domingo, 11 de novembro de 2012

CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO



1. INTRODUÇÃO
Segundo J.J. Gomes Canotilho: Em termos rigorosos, não há um constitucionalismo mas vários constitucionalismos (o constitucionalismo inglês, o constitucionalismo americano, o constitucionalismo francês).”[1] Mas, segundo o mesmo autor, é mais “rigoroso falar de vários movimentos constitucionais do que de vários constitucionalismos porque isso permite recortar desde já uma noção básica de constitucionalismo.”[2]
Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.[3]
Alguns autores[4] falam em constitucionalismo antigo indicando que já na idade Antiga havia um início de limitação de poder político entre os hebreus e também entre os Gregos.
Constitucionalismo diz respeito ao período histórico de criação das primeiras constituições escritas. Alguns autores consideram como embrião do constitucionalismo a Magna Carta do Rei João Sem Terra (Inglaterra de 1215), outros autores enxergam esta Magna Carta como a primeira Constituição escrita. Normalmente o constitucionalismo inglês ou britânico é menos analisado ou estudado em razão de a Inglaterra não ter elaborado uma constituição formal (documento escrito). Em verdade a Magna Carta foi um Pacto feito entre o Rei e o Parlamento, sem Assembleia Constituinte, por isso será desprezada como primeira Constituição escrita da História.
2. OS VÁRIOS CONSTITUCIONALISMOS
2.1. CONSTITUCIONALISMO INGLÊS
O constitucionalismo inglês se consolida com a Revolução Gloriosa de 1688-89 e a consequente afirmação da Supremacia do Parlamento. Então, da Magna Carta de 1215, passando à Petition of Rights, de 1628, passando também pelo Habeas Corpus Act de 1679 e, por fim ao Bill of Rights de 1689 houve um movimento que cristalizou as principais ideias ocidentais que permeiam o constitucionalismo (principalmente as questões referentes à representação e soberania parlamentar).
2.2. CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS
O constitucionalismo francês se difere do constitucionalismo inglês em razão de ter sido consolidado por meio de uma revolução (Revolução Francesa de 1789). Diz-se que os ingleses reformaram suas instituições sem abandonar inteiramente a organização feudal, porém, os franceses abominaram o regime anterior, chamado de antigo regime, e por isso o meio mais radical. Dá-se aos franceses o mérito de criar a “teoria do poder constituinte” como forma racional de organização das normas constitucionais. Outras questões do constitucionalismo francês são os conceitos de estado, nação, soberania nacional e constituição escrita.


2.3. CONSTITUCIONALISMO AMERICANO
O constitucionalismo americano também foi revolucionário como o francês, porém, não teorizaram acerca do poder constituinte, vivenciaram o poder constituinte, ou seja, praticaram as ideias constituintes. Já em 1620 os colonizadores, a bordo do navio Mayflower, já pactuaram um regime político limitado e a previsão de direitos básicos aos indivíduos, diferente do modelo inglês. Os traços diferenciadores ente o constitucionalismo americano e o francês são a noção do titular do poder que seria o povo no constitucionalismo americano e não a nação do constitucionalismo francês, o valor que se dá à constituição, os americanos a tratam com superioridade em relação ao parlamento, enquanto os franceses ainda utilizavam a noção da supremacia do parlamento, tal diferença irá se refletir na questão do controle de constitucionalidade. O ápice do constitucionalismo americano se deu com a criação da constituição escrita (1787) que foi precedida pelo pacto de Mayflower (1620), da Declaração dos Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776) e da Independência das 13 colônias (também em 1776).
3. OBJETIVO OU ESCOPO
O constitucionalismo, então, não teve por escopo criar as Constituições, mas sim estabelecer o seu núcleo essencial como documento escrito – estabelecer o limite ao poder político inerente ao Estado por meio da Separação dos Poderes e também pelo estabelecimento de direitos fundamentais. O constitucionalismo deu origem à teoria do poder constituinte como o poder capaz de criar normas constitucionais. Cabe dizer a título de complementação que a Constituição escrita dá maior segurança à sociedade embora não seja garantia de estabilidade.
4. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Após a primeira fase de produção de textos com a finalidade de limitar o poder político inerente ao Estado, surgiram novos valores constitucionais que podem ser agrupados dentro de um movimento chamado de constitucionalismo social. Essencialmente, a partir do século XX surgiram constituições que imbuíram o Estado de atividades até então não tradicionalmente estatais. O Estado também deveria ser um prestador de serviços, um árbitro das relações sociais, um construtor de relações mais igualitárias. Principalmente com as Constituições do México de 1917 e de Weimar na Alemanha de 1919 houve uma constitucionalização de valores sociais, trazendo para o Estado o papel de dirigismo social e o surgimento de constituições dirigentes ou programáticas.
5. NEOCONSTITUCIONALISMO
O neoconstitucionalismo ainda não possui teorias muito bem definidas, ainda não contém bases tão bem estruturadas, “constata-se uma ampla diversidade de posições jusfilosóficas e de filosofia política: há positivistas e não positivistas, defensores da necessidade do uso do método na aplicação do direito e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na hermenêutica jurídica, adeptos do liberalismo politico, comunitaristas e procedimentalistas”.[5]


5.1. BASES DO NEOCONSTITUCIONALISMO
Mas há pontos em comum e podem ser estudados com o mesmo enfoque, segundo Luís Roberto Barroso[6]:
1.    Marco histórico: a formação do Estado Constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX;
2.    Marco filosófico: o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre o direito e a ética;
3.    Marco teórico: o conjunto de mudanças que incluem a força normativa à Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.
5.2. CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO
Embora ainda não esteja totalmente definido, podemos dizer que o neoconstitucionalismo tem entre suas principais características:
a)    A maior valorização dos princípios como normas que possuem efetividade; Em contrapartida exige-se mais método na hermenêutica constitucional;
b)    Pós-positivismo que flexibiliza certas contradições arraigadas em teorias positivas como a dicotomia entre direito e justiça ou direito e moral;
c)    A dignidade da pessoa humana como valor central da constituição;
d)    A constitucionalização do direito, fazendo com que todos os ramos do direito sejam relidos a partir da Constituição, e;
e)    O maior ativismo judicial, já que o poder judiciário é o poder que mais tem sido evidenciado em razão da multiplicação de conflitos levados à justiça, o que também leva ao maior prestígio da Corte Constitucional dentro do papel do Estado.
5.3. VALORES (SEGUNDO DROMI)
José Roberto Dromi[7] fala também em constitucionalismo do futuro e entende que há alguns valores inarredáveis das constituições do “por vir”:
·         Verdade: a constituição não pode mais gerar falsas expectativas; só poderá “prometer” o que for viável cumprir, devendo ser transparente e ética. Nesse sentido não seria aceitável a prescrição de normas programáticas no texto porque seriam contrárias ao valor verdade;
·         Consenso: a constituição do futuro deverá ser fruto de consenso democrático;
·         Continuidade: ao se reformar a constituição, a ruptura não pode deixar de levar em conta os avanços já conquistados. Nesse sentido seria indispensável a proteção dos direitos já conquistados, a proibição do retrocesso social.
·         Participação: refere-se à efetiva participação dos “corpos intermediários da sociedade”; consagrando-se a ideia de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático;
·         Integração: trata-se da previsão de órgãos supranacionais para a implementação de uma integração espiritual, oral, ética e institucional entre os povos;
·         Universalização: refere-se à consagração dos direitos fundamentais internacionais nas constituições futuras, fazendo prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana de maneira universal e afastando, assim, qualquer forma de desumanização.


[1] José Joaquim Gomes Canotilho (2003, pg. 51).
[2] José Joaquim Gomes Canotilho (2003, pg. 51).
[3] José Joaquim Gomes Canotilho (2003, pg. 51).
[4] Principalmente Karl Lowenstein
[5] Bernardo Gonçalves Fernandes (2011, pg. 35).
[6] Citado por Bernardo Gonçalves Fernandes (2011, pg. 35).
[7] Citado por Pedro Lenza (2011, pg. 58)