Aprovado em concurso dentro das vagas tem direito à nomeação

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a um Recurso Extraordinário (RE) 598099 em que o estado do Mato Grosso do Sul questiona a obrigação da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. A decisão ocorreu por unanimidade dos votos.

O tema teve repercussão geral reconhecida tendo em vista que a relevância jurídica e econômica da matéria está relacionada ao aumento da despesa pública. No RE se discute se o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação ou apenas expectativa de direito.

O estado sustentava violação aos artigos 5º, inciso LXIX, e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal, por entender que não há qualquer direito líquido e certo à nomeação dos aprovados, devido a uma equivocada interpretação sistemática constitucional. Alegava que tais normas têm o objetivo de preservar a autonomia da administração pública, “conferindo–lhe margem de discricionariedade para aferir a real necessidade de nomeação de candidatos aprovados em concurso público”.

Boa-fé da administração

O relator, ministro Gilmar Mendes, considerou que a administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital. “Entendo que o dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no concurso público”, disse o ministro, ao ressaltar que tal fato decorre do “necessário e incondicional respeito à segurança jurídica”. O STF, conforme o relator, tem afirmado em vários casos que o tema da segurança jurídica é “pedra angular do Estado de Direito, sob a forma da proteção à confiança”.

O ministro relator afirmou que quando a administração torna público um edital de concurso convocando todos os cidadãos a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, “ela, impreterivelmente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital”. “Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado-administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento”, avaliou.

Dessa forma, segundo Mendes, o comportamento da administração no decorrer do concurso público deve ser pautar pela boa-fé, “tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos”.

Direito do aprovado x dever do poder público

De acordo com relator, a administração poderá escolher, dentro do prazo de validade do concurso, o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, “a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”

Condições ao direito de nomeação

O ministro Gilmar Mendes salientou que o direito à nomeação surge quando se realizam as condições fáticas e jurídicas. São elas: previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso; realização do certame conforme as regras do edital; homologação do concurso; e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previstos no edital em ordem de classificação por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.

Conforme Mendes, a acessibilidade aos cargos públicos “constitui um direito fundamental e expressivo da cidadania”. Ele destacou também que a existência de um direito à nomeação limita a discricionariedade do poder público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. “Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da administração se resume ao momento da nomeação nos limites do prazo de validade do concurso, disse.

Situações excepcionais

No entanto, o ministro Gilmar Mendes entendeu que devem ser levadas em conta "situações excepcionalíssimas" que justifiquem soluções diferenciadas devidamente motivadas de acordo com o interesse público. “Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da administração de nomear novos servidores, salientou o relator.

Segundo ele, tais situações devem apresentar as seguintes características: Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

O relator avaliou a importância de que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada “e, dessa forma, seja passível de controle por parte do Poder Judiciário”. Mendes também salientou que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão de lei orçamentária, “razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira desacompanhada de elementos concretos tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos”.

Ministros

Segundo o ministro Celso de Mello, o julgamento de hoje “é a expressão deste itinerário jurisprudencial, que reforça, densifica e confere relevo necessário ao postulado constitucional do concurso público”. Por sua vez, a ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha afirmou não acreditar “numa democracia que não viva do princípio da confiança do cidadão na administração”.

Para o Marco Aurélio, “o Estado não pode brincar com cidadão. O concurso público não é o responsável pelas mazelas do Brasil, ao contrário, busca-se com o concurso público a lisura, o afastamento do apadrinhamento, do benefício, considerado o engajamento deste ou daquele cidadão e o enfoque igualitário, dando-se as mesmas condições àqueles que se disponham a disputar um cargo”. “Feito o concurso, a administração pública não pode cruzar os braços e tripudiar o cidadão”, completou.

EC/AD

Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=186382

CONTROLE EXTERNO - PRINCIPAIS CONCEITOS

DA FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA

1. INTRODUÇÃO

As principais normas sobre o controle externo são as normas Constitucionais (principalmente do art. 70 a 75 – mas também os arts. 31, 33§2º, 49 IX e X, 51 II, 52 III “b”, 84 XV e XXIV, 102 I “d” e “q”, 105 I “a” e 161), Porém, cabe ressaltar que as normas da LOTCU (8.443/92), as normas sobre Crimes Fiscais (10.028/00), a LRF (LC 101/00), a Lei de Licitações (Lei 8.666/93) e a Lei sobre Orçamentos Públicos (Lei 4.320/64) também devem ser objeto de complementação do estudo.

2. FICALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA NA CONSTITUIÇÃO

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

2.1. CONTROLE EXTERNO

Controle envolve as tarefas de fiscalizar, avaliar e corrigir.

O controle é considerado externo quando é efetivado por um poder sobre o outro. O controle entre poderes (controles recíprocos) é um controle político. Tal controle pode se dar em várias vertentes, conforme o princípio da separação das funções do Estado. Lembre-se que as funções do Estado são exercidas pelos órgãos da soberania (Legislativo, Executivo e Judiciário), porém, cada qual exerce suas atuações típicas e também exerce atuações atípicas. A harmonia entre os “poderes” do Estado pressupõe um sistema de controles recíprocos (ou interferências legítimas). Esta é a clássica lição de Montesquieu ao estabelecer um sistema de freios e contrapesos entre os órgãos da soberania.

O controle externo exercido pelo Congresso Nacional, enquanto representantes do povo, pode ser entendido como uma fiscalização popular indireta dos atos de governo.

Porém, modernamente se verificou que as contas são complexas e seria necessário que os Parlamentares fossem auxiliados por técnicos em contas públicas, assim nasce a idéia de um Tribunal de Contas como órgão técnico, de natureza administrativa que auxilia o Congresso Nacional na tarefa de controle das contas públicas do Estado.

2.1.1. Classificação do controle quanto ao momento

• Controle prévio, realizado antes de o ato ser efetivado.
• Controle concomitante que é realizado em conjunto com a prática do ato.
• Controle posterior, realizado após a prática do ato.

2.2. CONTROLE EXTERNO FINANCEIRO

O objetivo do controle externo exercido pelo Congresso com o auxílio do TCU é estabelecer um controle financeiro sobre os outros poderes (controle político-financeiro). Tal controle analisa a legalidade e o mérito (economicidade e legitimidade). Vejamos de forma mais detalhada nos próximos tópicos.

2.3. PRESTAÇÃO DE CONTAS ORDINÁRIA

Deve ser feita a cada ano com a de documentação relativa à gestão financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do órgão ou entidade que recebeu recursos públicos.

2.4. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL

Quando há fiscalização pelo fato de haver sido causado dano ao erário.

2.5. MINISTÉRIO PÚBLICO E TRIBUNAIS DE CONTAS

Tanto os Tribunais de Contas quanto o Ministério Público atuam em função fiscalizadora, porém, o Ministério Público é responsável pela defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Quando a Constituição atribui ao Ministério Público (art. 129 VII) exercer o controle externo da atividade policial isto não quer dizer que haverá uma confusão de funções e órgãos exercendo o mesmo papel, na verdade o Ministério Público vai fiscalizar a polícia na sua atividade de órgão investigador e não na sua atuação de ordenador de despesas – que é papel do TCU.

2.6. CONTROLE EXTERNO E CONTROLE INTERNO

O controle externo não pode ser confundido com o controle interno, considera-se interno o controle efetivado por órgão pertencente à mesma estrutura de poder que se vai controlar. Veja decisão do STF sobre o tema:

"Conflito de atribuição inexistente: Ministro de Estado dos Transportes e Tribunal de Contas da União: áreas de atuação diversas e inconfundíveis. A atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre da de controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70). O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que — dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) — é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente. Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis." (Pet 3.606- AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 21-9-06, DJ de 27-10-06)

3. CONTROLE INTERNO

A Constituição determinou que os Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) possuam sistemas de controle interno, como já ressaltado, o controle é interno quando exercido por órgão do próprio poder que se está controlando. Normalmente em cada unidade administrativa há órgão de controle interno e, nos poderes Executivo e Judiciário há órgãos centrais de controle interno.

O controle interno é muito parecido com o controle externo, em geral as atuações se equivalem, porém, deve-se entender o controle interno como forma de auxílio ao controle externo (conforme o inciso IV abaixo).

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

3.1.1. Controle interno no Executivo

No Poder Executivo a Secretaria Federal de Controle Interno (SCI), cujo órgão centra é a CGU (Controladoria Geral da União) faz o papel de controle interno desse Poder.

3.1.2. Controle interno no Judiciário

No Judiciário há o CJF (Conselho da Justiça Federal – art. 105) e o CSJT (Conselho Superior da Justiça do Trabalho – art. 111-A) que exercem o controle interno nas respectivas justiças (Federal e do Trabalho, respectivamente), porém, a EC 45/2004 criou o CNJ (Conselho Nacional de Justiça – art. 103-B) para que este exerça o papel de controle interno, veja a competência do CNJ no art. 103-B §4º, II:

3.2. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

A responsabilidade solidária diz respeito à possibilidade de eventual débito vir a ser cobrado tanto do administrador que causou quanto do responsável pelo controle interno que não comunicou. A Constituição determina a responsabilidade solidária no art. 74 §1º:

Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

3.3. DENÚNCIA POPULAR AO TCU (FUNÇÃO DE OUVIDORIA)

Nas denúncias ao TCU não pode ser admitida como prova a denúncia anônima já que a CF (art. 5º, IV) veda o anonimato. Dispõe a CF que:

74 §2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

4. TIPO DE CONTROLE – COFOP (CONTÁBIL, ORÇAMENTÁRIO, FINANCEIRO, OPERACIONAL e PATRIMONIAL)

4.1. CONTÁBIL

Verificar se o balanço contábil está adequado ao patrimônio e orçamento destinado ao órgão ou entidade que está sendo controlada.

4.2. ORÇAMENTÁRIO (art. 75 da Lei 4320/64)

Verificar se os gastos e arrecadações foram de acordo com a LOA – Lei Orçamentária Anual.

4.3. FINANCEIRO

Controle de receitas e despesas (entradas e saídas de recursos públicos).

4.4. OPERACIONAL

Verificação de metas e resultados (desempenho). Procura verificar se as formas de atuação estão compatíveis com as formais mais modernas, econômicas, úteis e aptas a atingir os fins do Estado.

4.5. PATRIMONIAL

Verificação dos ativos e passivos do poder público.

5. ASPECTOS DO CONTROLE– LALER – (LEGALIDADE, APLICAÇÃO DE SUBVENÇÕES, LEGITIMIDADE, ECONOMICIDADE e RENÚNCIA DE RECEITAS)

5.1. LEGALIDADE

Verificar se as atuações públicas estão de acordo com a Lei Orçamentária Anual, com a Lei 4320/64, com a Lei 8666/93, com a LC 101/2001, com a CF e outras normas.

5.2. APLICAÇÃO DAS SUBVENÇÕES

Subvenções (Lei 4320/64, art. 12 §3º) são transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas (podem ser sociais ou econômicas).

5.3. LEGITIMIDADE

Verificar a legitimidade é verificar o mérito do ato, ou seja, verificar a moralidade e a adequação quanto aos fins do Estado. Os desvios encontrados são considerados desvios de finalidade.

Seria exemplo de ato legal, mas ilegítimo, aquele em que um órgão de parcos recursos para sua atividade fim adquire (conforme as normas pertinentes) uma obra de arte valiosa como adorno suntuoso para a sala do diretor.

5.4. ECONOMICIDADE

Também verifica o mérito porque verifica o custo-benefício de determinada despesa. Relaciona-se com a análise da eficiência, o gasto público deve ser bem planejado, com sensatez para evitar desperdícios.

Seria exemplo de ato legal, mas antieconômico, aquele em que um órgão pequeno, com dezenas de servidores, adquire (conforme as normas pertinentes) equipamento de informática (servidor de dados) para atender grande volume de dados (atender a milhares de solicitações ao mesmo tempo) ficando subutilizado e, portanto, gerando despesa desnecessária.

5.5. RENÚNCIA DE RECEITAS

Análise das políticas de isenções e outros estímulos ou incentivos fiscais (anistias, remissões, subsídios, créditos presumidos, isenções específicas, diminuição de alíquotas) concedidos pelo poder público.

CONCURSO DO TCU?

O site do ponto dos concursos (www.pontodosconcursos.com.br) divulgou uma notícia que foi divulgada no TCU, veja:

COMUNICAÇÃO DA PRESIDÊNCIA

Senhores Ministros, Senhor Procurador-Geral,

Informo que autorizei a realização de concurso público para o provimento de 70 cargos de Auditor Federal de Controle Externo, sendo 68 para a Área Controle Externo, Especialidade Controle Externo – das quais 42 na Orientação Auditoria Governamental e 26 na Orientação Auditoria de Obras Públicas – e 2 cargos para a Área Apoio Técnico e Administrativo, Especialidade Psicologia.

Essas vagas serão distribuídas entre unidades da Secretaria do Tribunal localizadas no Distrito Federal e nos Estados do Acre, do Amapá, do Amazonas, do Maranhão, de Rondônia e de Roraima. As providências para a realização do concurso público já estão sendo adotadas pelo Instituto Serzedello Corrêa.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 3 de agosto de 2011.

BENJAMIN ZYMLER

Presidente