PRINCÍPIO DA IGUALDADE - Parte 04

Ações de discriminação inversa

As ações de discriminação inversa consistem em normas e políticas públicas que procuram reverter situações criadas artificialmente e que resultaram em ferimento ao princípio da igualdade, como o caso das normas que aceitaram a escravidão ou criaram sistemas de apartheid.

Ações afirmativas ou discriminações positivas

Consiste em normas e políticas públicas que visam tratar grupos marginalizados socialmente ou hipossuficientes com medidas de compensação ou outras medidas de desigualação positiva. Os grupos minoritários politicamente precisam de medidas de compensação para ingressar de forma mais igualitária na ordem jurídica. É o caso de leis que fixam cotas para portadores de necessidade especiais, a indicação de mulher ao cargo de Ministra do STF, também a indicação de um negro ao cargo de Ministro do STF e outras ações que visam desfazer situações de desigualações injustas existentes na sociedade. As ações afirmativas podem ou não utilizar normas de discriminação inversa.

Igualdade entre homens e mulheres

A Constituição determina que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição (inciso I do art. 5º). A igualdade, nos termos da Constituição, é nítida utilização de igualdade material, posto que a própria CF cria regras de desigualação em razão da igualdade natural entre homens e mulheres, são exemplos de regras de desigualação:

A.      Art. 7º XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

B.      Art 7º XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; Atualmente o ADCT dispõe: Art. 10 § 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.

C.      Art. 7º XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

D.      Art. 40 – Aposentadoria dos servidores públicos, Inciso III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

•        a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

•        b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

E.       Art. 143 § 2º - As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

F.       Art. 201 § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

•        I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

•        II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

No entanto, a própria CF fez questão de tratar igualmente homens e mulheres no que se refere à condução da família, veja:

·         Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

·         § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Veja uma decisão do STF sobre o tema:

ADIn 1.946 (STF): “(...) não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a EC n. 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples aplicação do art. 14 da EC 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) [teto de benefícios previdenciários da época do julgado] por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, XXX, da CF/88), proibição que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$ 1.200,00, para não ter de responder pela diferença. (...) Reiteradas as considerações feitas nos votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público Federal, a ação direta de inconstitucionalidade é julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, interpretação conforme à Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal.” (ADI 1.946, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 16/05/03)

Exceções à igualdade e prerrogativas em razão da função

Os membros de poderes, chefes das funções mais relevantes da sociedade, são cargos que por si só merecem maior consideração, sendo assim a própria Constituição trata de diferenciar pessoas em razão do cargo que exercem, são exemplos:

A.      Membros do Legislativo: Gozam de imunidades material, formal, testemunhal e de incorporação militar (Art. 53).

B.      Presidente da República: Não pode ser preso sem sentença condenatória, nem responsabilizado por ato estranho ao mandato na constância deste, além de não poder ser processado sem autorização da Câmara dos Deputados (Art. 86).

C.      Membros do Judiciário: São inamovíveis, possuem vitaliciedade e irredutibilidade dos subsídios (Art. 95).

Igualdade entre brasileiros

·         O Art. 12 §2º determina a igualdade entre brasileiros natos e naturalizados ressalvados os casos constitucionais. Existem algumas questões relevantes no que se refere às desigualdades entre natos e naturalizados conforme os artigos (5º LI, 12§3º, 87, VII e 222).

Também o art. 19, III da CF que determina:

·         Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

·         III – criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

Veja outros artigos relacionados ao tema da igualdade:

·         Art. 3º, que trata IV, sobre a promoção do bem de todos como objetivo da República Federativa do Brasil.

·         Art. 5º, caput sobre a igualdade de todos perante a lei.

·         Art. 12, §2º, que proíbe a lei criar distinções entre brasileiros natos e naturalizados, ressalvados os casos previstos na Constituição.

·         Art. 43, que trata sobre Regiões.

·         Art. 151, I, que veda a União a possibilidade de instituir tributos que não sejam uniformes em todo o território nacional ou que venham criar distinções ou preferências ao Estado, ao DF ou ao Município. É admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País.

PRINCÍPIO DA IGUALDADE - Parte 03

Critérios para medir a desigualdade

Para a verificar se a igualação está produzindo desigualdades inconstitucionais é necessário perceber, conforme, Celso Antônio Bandeira de Mello se a lei discriminadora fere, qualquer das seguintes análises:

A.      O elemento tomado como fator de desigualação;

B.      A correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado, ou seja, não há como criar regra justa para se tratar desigualmente pessoas de classes sociais diferentes, atribuir benefícios a pessoas de baixa renda, utilizando como fator de discriminação na lei a cor da pele, a orientação sexual ou a altura destas pessoas. O fator de discrímen poderá ser o local da moradia, as condições de vida, o grau de escolaridade, estar ou não empregado, entre outros que guardem pertinência lógica com o fim proposto;

C.      Consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.

Esclarecendo, prossegue Celso Antônio:

“... tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles.”

As leis podem ser abstratas (de reprodução possível no futuro) ou concretas (de aplicação única, destinada a reger fato determinado). As leis podem ser ainda gerais (quando se aplicam a diversas pessoas) ou individuais (quando possuem destinatário certo). Como regra as leis são gerais e abstratas, como exceção podem ser individuais e/ou concretas.

·         As leis que sejam gerais não podem, por lógica, criar discriminações.

·         As leis que sejam abstratas também não podem, por lógica, criar discriminações.

·         As leis individuais podem ou não atender a igualdade material, dependem se singularizam de forma única e absoluta o sujeito. Por exemplo: O servidor público que for formado simultaneamente nas áreas X e Y e que tiver estudado na escola primária Z, com 63 anos de idade receberá auxílio de R$ 10.000,00. Esta lei é individual e concreta e por isso fere a igualdade. Já a lei que diga: O servidor público que descobrir a cura da AIDS receberá auxílio de R$ 10.000,00. Esta lei não fere o princípio da igualdade, apesar de só se repetir uma única vez (lei de efeitos concretos).

·         As leis concretas que forem gerais, exemplo: Os agricultores que provarem prejuízo causado pelas fortes chuvas nos meses de setembro a outubro do ano corrente serão indenizados em R$ 10.000,00; não ferem o princípio da igualdade. Porém, leis concretas e individuais ferem o princípio, por exemplo: O agricultor morador da Fazenda XYZ, tendo em vista a grande extensão da propriedade, receberá R$ 10.000,00 de indenização.

Veja que neste último caso o fator de discriminação não guarda correlação lógica com a desigualação criada.

Portanto, para que uma desigualdade seja constitucional, são necessários quatro elementos:

•        Que a desequiparação não seja individual, posto que será privilégio ou perseguição.

•        Que as situações ou pessoas desequiparadas sejam naturalmente diferentes, ou seja, possuam, elas próprias, os traços necessários de desigualação e não sejam desequiparadas por traços externos.

•        Que os fatores utilizados para a desequiparação tenham correlação com a desigualação que deseja se ver corrigida.

•        Que a desequiparação tenha aceitação constitucional, ou seja, que a desequiparação criada venha atender princípios constitucionais como o bem público. Celso Antônio cita o exemplo de uma lei que dê tratamento fiscal favorecido às grandes empresas porque trazem mais lucros e geram mais rendas. Verifica-se que o critério de diferenciação existe, tem lógica com a discriminação criada, porém, ofende princípios constitucionais (livre concorrência, defesa do consumidor, justiça social...).

RE 120.305 (STF): “Concurso público – critério de admissão - sexo. A regra direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critério de admissão considerado o sexo - artigo 5º, inciso I, e par. 2º do artigo 39 da Carta Federal. A exceção corre à conta das hipóteses aceitáveis, tendo em vista a ordem sócio-constitucional.” (RE 120.305, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 09/06/95)