domingo, 13 de janeiro de 2013

O MINISTÉRIO PÚBLICO E OS TRIBUNAIS DE CONTAS NA SEPARAÇÃO DOS PODERES

O MINISTÉRIO PÚBLICO E OS TRIBUNAIS DE CONTAS NA SEPARAÇÃO DOS PODERES

1.   INTRODUÇÃO

Juridicamente os Tribunais de Contas e os Ministérios Públicos têm garantias como os outros poderes (garantias, iniciativas reservadas, vedações, autonomia administrativa, financeira, patrimonial, organizacional...), porém, não são considerados extra poderes, nem quarto ou quinto poder já que o constituinte adotou a teoria da tripartição.

Faz-se, então, necessário que estes órgãos, ainda que autônomos, sejam vistos como integrantes de uma das três funções. Muitos doutrinadores serão contrários a esse posicionamento, fazendo colocações “inexplicáveis” de que o MP e o TC não se enquadram em nenhum dos três poderes, o problema é que na Constituição temos que encaixar, não me importarei muito se a colocação será falha, entendo que é mais falha a tentativa de colocá-los fora da estrutura dos poderes em uma condição incompatível com a teoria da tripartição expressamente utilizada no art. 2º. Portanto, me desculpem aqueles que forem contrários ao posicionamento aqui adotado.

2.   TRIBUNAIS DE CONTAS

Quanto aos Tribunais de Contas, o mais aconselhável é identificar os Tribunais de Contas como órgãos auxiliares da função legislativa, especializados na fiscalização do controle externo da atividade administrativa, financeira, patrimonial, contábil e operacional. O posicionamento de colocá-los junto ao poder legislativo deriva da função exercida e até mesmo da colocação constitucional, a seção referente ao controle externo (TCU) está dentro do capítulo do Poder Legislativo.

3.   MINISTÉRIO PÚBLICO

Quanto ao Ministério Público vou trazer para esse artigo algumas passagens de um livro sobre o tema do qual fui organizador e autor (O Ministério Público e a Constituição Federal de 1988: Tópicos Relevantes, Ed. Grancursos, Brasília, 2010).

Há autores que sustentam que o Ministério Público é um quarto poder, porém, conforme Emerson Garcia[1]:

Mantendo-se o texto constitucional fiel à divisão tripartite das funções estatais, há muito sistematizada por Montesquieu, não há espaço, no atual momento histórico, para discussões sobre ser, ou não, o Ministério Público um quarto poder. (grifo nosso)

Garcia defende que o Ministério Público, como Instituição, ocupa posição intermediária entre órgão e pessoa jurídica[2]. O Ministério Público chega a ser mais que órgão por possuir autonomia (art. 127, §2º) e também por possuir personalidade judiciária – que vem a ser a capacidade de agir em juízo, mas não se pode confundir com personalidade jurídica porque o Ministério Público não é pessoa jurídica. Conclui Garcia, no que concordamos, que o Ministério Público é “órgão sui generis”.[3]

Alexandre de Moraes, citando o Ministro Sepúlveda Pertence, entende que o posicionamento entre os Poderes é uma questão secundária, porque o principal ponto é que o Ministério Público tem independência.[4] Mas, entendemos que fugir à colocação não resolve o problema, mesmo sendo secundária, a questão tem relevância e devemos conhecer o posicionamento constitucional do Ministério Público.

Mazzilli[5] cita que:

Optou o constituinte de 1988 por conferir elevado status constitucional ao Ministério Público, quase o erigindo a um quarto Poder, ao dar-lhe garantias especiais e ao desvinculá-lo dos Capítulos do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Judiciário. (grifo nosso)

Conclui Mazzilli que as principais funções do Ministério Público são de natureza administrativa, sem atribuir dependência quanto ao Poder Executivo, “o Ministério exerce atividade administrativa, até pelo critério residual...[6]

Guilherme Peña de Moraes[7] prefere colocar o MP como Poder do Estado, apesar de o autor admitir que o MP não seja considerado como tal. Para isso, Guilherme Peña argumenta que a Constituição Federal concede à Instituição prerrogativas idênticas ou similares às que outorga aos Poderes:

Diante da competência do Senado Federal para processo e julgamento do Procurador-Geral da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, inc. II), proibição de delegação legislativa sobre organização do Ministério Público, carreira e garantia de seus membros (art. 68, §1º, inc. I), tipificação dos atos do Presidente da República que atentem contra o livre exercício do Ministério Público como crime de responsabilidade (art. 85, inc. II), autonomia administrativa, delimitada como capacidade de direção própria, por meio da prática dos atos de gestão, organização dos serviços auxiliares, decisão sobre situação administrativa funcional e elaboração de regimentos internos (art. 127, §2º), autonomia financeira, demarcada como capacidade de manipulação de recursos financeiros, com vistas à elaboração da proposta orçamentária, gestão e aplicação dos recursos destinados ao custeio das atividades do órgão titular da dotação orçamentária (art. 127, §3º e 168), e garantias e vedações próprias dos membros do Ministério Público (art. 128, §5º, incs. I e II).

Nossa posição é que o Ministério Público exerce atividades que não se enquadram no perfil constitucional do Poder Judiciário e nem do Poder Legislativo, por isso, assim como Mazzilli achamos por bem dizer que o Ministério Público exerce função do Poder Executivo, sem que com isso venha a ser subordinado hierarquicamente à Presidência da República, como são os Ministérios executivos (Educação, Justiça, Saúde, Fazenda, Transporte, Trabalho).

O STF, em julgado isolado, já firmou a posição de que o Ministério Público se encontra na estrutura do Poder Executivo:

Ministério Público: atribuição para “adquirir bens e serviços e efetuar a respectiva contabilização”: constitucionalidade, dado cuidar-se de corolário de sua autonomia administrativa (e financeira), não obstante sua integração na estrutura do Poder Executivo.[8]

Garcia[9], criticando a colocação feita pelo Supremo indaga:

Qual seria, então, a lógica da mencionada conclusão? A resposta nos parece simples: como o Tribunal, a exemplo da doutrina clássica, não conseguiu se desatar das amarras da teoria dos poderes cunhada por Montesquieu, acrescendo-se que a própria Constituição de 1988, em seu art. 2º, prestigiou a sua literalidade, a conclusão foi cunhada a partir de um critério de exclusão. Não sendo o Ministério Público propriamente um órgão legislativo e, muito menos, jurisdicional, o mais cômodo é incluí-lo sob a epígrafe do Poder Executivo; afinal, nada mais sobrou. O difícil, no entanto, é justificar como uma Instituição pode estar integrada em uma certa estrutura organizacional sem que haja nenhuma, repita-se, nenhuma, vinculação, subordinação ou supervisão em relação aos órgãos de cúpula desta. (grifo nosso)

Realmente, tem razão Garcia, é difícil explicar que o MP faz parte do Poder Executivo, mas não se subordina a esse, que é hierarquizado por natureza. Mas, concluiremos conforme o STF e a doutrina clássica: o MP exerce atividade executiva ainda que tal conclusão venha por exclusão.

Vamos ver algumas questões sobre o tema:

CESPE – ANTAQ - Cargo 9: Técnico Administrativo | 19/06/2005

O critério funcional de distinção entre as funções estatais brasileiras seguiu a célebre separação dos poderes que obedece à divisão tripartite.

Gabarito: Certa, realmente não temos mais do que “três poderes”.

 

CESPE – TRE/TO MANHÃ 2005 Analista Judiciário – Área: Administrativa – 8

Em toda a história republicana brasileira, adotou-se a teoria da tripartição dos poderes, exceto a partir de 1988, quando a Constituição Federal, além dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, expressamente instituiu o Ministério Público como mais um poder, passando a vigorar a teoria quatripartite dos poderes do Estado.

Gabarito: Errado, embora haja doutrina entendendo que o MP passou a ser um “quarto poder”, a questão é tranquilamente falsa quando diz que a CF “expressamente instituiu o Ministério Público como mais um poder”, não há ainda a teoria quatripartite expressamente na CF.

 

CESPE – HFA – Processo Seletivo – Aplicação: 28/11/2004 Nível Médio – Prova 12 – Cargo: 50

São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo, o Ministério Público e o Judiciário.

Gabarito: Errada, mais tranquila ainda porque repete o art. 2º colocando o Ministério Público junto, o que torna a questão falsa!

 

CESPE – TJAC Concurso Público – Aplicação: 8/9/2002 Cargo: Auxiliar Judiciário

Com a Constituição de 1988, o Ministério Público passou a integrar os Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, relacionando-se com os Poderes Legislativo, Executivo e, principalmente, com o Poder Judiciário.

Gabarito: Errada, novamente o mesmo problema, não há a previsão do Ministério Público como mais um dos poderes do Estado.

Infelizmente a banca FCC não costuma fazer questões desse tipo para podermos fixar o seu posicionamento.

 

Então, por hoje é só e vamos que vamos!!!

 

André Alencar dos Santos

Brasília, DF - domingo, 13 de janeiro de 2013

 



[1] Garcia, Emerson. Ministério Público: Organização, Atribuições e Regime Jurídico. 3ª ed. Revista, ampliada e atualizada. Lumen Juris Editora. Rio de Janeiro, 2008, p. 40.

[2] Idem, p. 41.

[3] Idem, p. 43.

[4] Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 20ª ed. Atualizada até a EC n. 52/06. Ed. Atlas. São Paulo, 2006, p. 565.

[5] Mazzilli, Hugro Nigro. Introdução ao Ministério Público. Ed. Saraiva. 6ª Ed. Revista e Atualizada, São Paulo, 2007, p. 66.

[6] Idem.

[7] Guilherme Peña de Moraes. Curso de Direito Constitucional. 2ª Edição, revista e atualizada. Ed. Impetus. Niterói, RJ, 2008, p. 458.

[8] ADI 132/RO – Trecho da Ementa do julgado.

[9] Garcia, Emerson. Ministério Público: Organização, Atribuições e Regime Jurídico. 3ª ed. Revista, ampliada e atualizada. Lumen Juris Editora. Rio de Janeiro, 2008, p. 37.

 

segunda-feira, 7 de janeiro de 2013

INTERPRETANDO O ART. 37, XII


INTERPRETANDO O ART. 37, XII DA CF
Art. 37 XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
O inciso XII é um dos dispositivos mais mal interpretados que já vi na minha vida, sempre vejo muita gente boa falar besteira sobre isso.
Na prática todo mundo sabe que a remuneração dos servidores “equiparados” (um técnico administrativo, por exemplo) do poder legislativo ganha mais que o do judiciário e que por sua vez ganha mais do que o do Executivo... Não é novidade na doutrina que a norma em comento não goza de efetiva aplicação (efetividade). Inclusive é a opinião do professor Lucas Rocha Furtado (2007, pg. 923:
“Se antes da supressão do mencionado art. 39 §1º, do texto constitucional, a regra da isonomia jamais foi cumprida, após a edição da EC nº 19/98, mais certo ainda que a regra contida no mencionado art. 37, XII, jamais terá qualquer efetividade.”
Mas, tentando dar uma explicação razoável ao dispositivo, entende-se que um dos problemas é a palavra “vencimentos” que no plural sempre foi interpretada como se fosse a “remuneração”, porém, a constituição está falando de três ‘vencimento’ e por isso usou o plural, mas está se referindo ao vencimento básico e não à remuneração que é composta por vencimento básico e gratificações.
Quando se adiciona ao vencimento básico as gratificações nós temos a remuneração (ou vencimentos). Nesse momento que surgirão as principais diferenças entre os padrões remuneratórios porque, por exemplo, a GAE (gratificação por atividade executiva) é bem menor que a GAJ (gratificação por atividade judiciária) que é bem menor que a GAL (gratificação por atividade legislativa).
O TJRJ se deparou com essa questão na apelação cível nº 2007.001.44428² e decidiu que
“a diferença a maior em favor da remuneração do cargo comissionado no Legislativo se deve a gratificações específicas desse Poder, ... daí não serem extensíveis aos vencimentos do cargo no Executivo e não se incorporarem aos proventos da inatividade.”
Também explicou o TJRJ que:
“(a) ‘os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Executivo’ (CF/88, art. 37, inc. XII), o que que vale dizer que o se o mesmo cargo existir na estrutura de cargos dos três Poderes – como ocorre com o cargo em comissão DAS-8, de que se ocupam estes autos -, não poderá ser retribuído com vencimentos superiores àqueles que lhe correspondam no Poder Executivo, daí se justificar que a remuneração (vencimentos mais parcelas variáveis, não incorporáveis) do DAS-8 na Câmara de Vereadores pudesse ser superior ao do mesmo DAS-8 no Executivo somente em função de gratificações típicas do Legislativo e desempenháveis apenas durante o exercício das respectivas funções;”.
O STF até tentou “explicar” que o dispositivo não traz paridade ou isonomia na remuneração dos cargos executivo, legislativo e judiciário, veja esse julgado:
“Não há, de igual modo, ofensa ao disposto no art. 37, X e XII, da Constituição do Brasil. Como ponderou o Min. Célio Borja, Relator à época (...). Argui-se, também, violação do inciso XII, do art. 37, da Constituição (...). Não está aí proclamada isonomia remuneratória prescrita alhures (art. 39, § 1º, CF) para os cargos, aliás, de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. O que o inciso XII, art. 37, da Constituição, cria é um limite, não uma relação de igualdade. Ora, esse limite reclama, para implementar-se, intervenção legislativa uma vez que já não havendo paridade, antes do advento da Constituição, nem estando, desse modo, contidos os vencimentos, somente mediante redução dos que são superiores aos pagos pelo Executivo, seria alcançável a parificação prescrita’”. (ADI 603, voto do Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-8-2006, Plenário, DJ de 6-10-2006.)
A Lei 8.852/94 também trata do tema, porém, não traz nada de substancial.

André Alencar dos Santos



¹ Furtado, Lucas Rocha: Curso de Direito Administrativo. Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2007.
² Acórdão copiado do livro: Comentários à Constituição Federal de 1988. Coordenadores: Paulo Bonavides, Jorge Mirando e Walber de Moura Agra. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009.

domingo, 11 de novembro de 2012

CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO



1. INTRODUÇÃO
Segundo J.J. Gomes Canotilho: Em termos rigorosos, não há um constitucionalismo mas vários constitucionalismos (o constitucionalismo inglês, o constitucionalismo americano, o constitucionalismo francês).”[1] Mas, segundo o mesmo autor, é mais “rigoroso falar de vários movimentos constitucionais do que de vários constitucionalismos porque isso permite recortar desde já uma noção básica de constitucionalismo.”[2]
Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.[3]
Alguns autores[4] falam em constitucionalismo antigo indicando que já na idade Antiga havia um início de limitação de poder político entre os hebreus e também entre os Gregos.
Constitucionalismo diz respeito ao período histórico de criação das primeiras constituições escritas. Alguns autores consideram como embrião do constitucionalismo a Magna Carta do Rei João Sem Terra (Inglaterra de 1215), outros autores enxergam esta Magna Carta como a primeira Constituição escrita. Normalmente o constitucionalismo inglês ou britânico é menos analisado ou estudado em razão de a Inglaterra não ter elaborado uma constituição formal (documento escrito). Em verdade a Magna Carta foi um Pacto feito entre o Rei e o Parlamento, sem Assembleia Constituinte, por isso será desprezada como primeira Constituição escrita da História.
2. OS VÁRIOS CONSTITUCIONALISMOS
2.1. CONSTITUCIONALISMO INGLÊS
O constitucionalismo inglês se consolida com a Revolução Gloriosa de 1688-89 e a consequente afirmação da Supremacia do Parlamento. Então, da Magna Carta de 1215, passando à Petition of Rights, de 1628, passando também pelo Habeas Corpus Act de 1679 e, por fim ao Bill of Rights de 1689 houve um movimento que cristalizou as principais ideias ocidentais que permeiam o constitucionalismo (principalmente as questões referentes à representação e soberania parlamentar).
2.2. CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS
O constitucionalismo francês se difere do constitucionalismo inglês em razão de ter sido consolidado por meio de uma revolução (Revolução Francesa de 1789). Diz-se que os ingleses reformaram suas instituições sem abandonar inteiramente a organização feudal, porém, os franceses abominaram o regime anterior, chamado de antigo regime, e por isso o meio mais radical. Dá-se aos franceses o mérito de criar a “teoria do poder constituinte” como forma racional de organização das normas constitucionais. Outras questões do constitucionalismo francês são os conceitos de estado, nação, soberania nacional e constituição escrita.


2.3. CONSTITUCIONALISMO AMERICANO
O constitucionalismo americano também foi revolucionário como o francês, porém, não teorizaram acerca do poder constituinte, vivenciaram o poder constituinte, ou seja, praticaram as ideias constituintes. Já em 1620 os colonizadores, a bordo do navio Mayflower, já pactuaram um regime político limitado e a previsão de direitos básicos aos indivíduos, diferente do modelo inglês. Os traços diferenciadores ente o constitucionalismo americano e o francês são a noção do titular do poder que seria o povo no constitucionalismo americano e não a nação do constitucionalismo francês, o valor que se dá à constituição, os americanos a tratam com superioridade em relação ao parlamento, enquanto os franceses ainda utilizavam a noção da supremacia do parlamento, tal diferença irá se refletir na questão do controle de constitucionalidade. O ápice do constitucionalismo americano se deu com a criação da constituição escrita (1787) que foi precedida pelo pacto de Mayflower (1620), da Declaração dos Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776) e da Independência das 13 colônias (também em 1776).
3. OBJETIVO OU ESCOPO
O constitucionalismo, então, não teve por escopo criar as Constituições, mas sim estabelecer o seu núcleo essencial como documento escrito – estabelecer o limite ao poder político inerente ao Estado por meio da Separação dos Poderes e também pelo estabelecimento de direitos fundamentais. O constitucionalismo deu origem à teoria do poder constituinte como o poder capaz de criar normas constitucionais. Cabe dizer a título de complementação que a Constituição escrita dá maior segurança à sociedade embora não seja garantia de estabilidade.
4. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Após a primeira fase de produção de textos com a finalidade de limitar o poder político inerente ao Estado, surgiram novos valores constitucionais que podem ser agrupados dentro de um movimento chamado de constitucionalismo social. Essencialmente, a partir do século XX surgiram constituições que imbuíram o Estado de atividades até então não tradicionalmente estatais. O Estado também deveria ser um prestador de serviços, um árbitro das relações sociais, um construtor de relações mais igualitárias. Principalmente com as Constituições do México de 1917 e de Weimar na Alemanha de 1919 houve uma constitucionalização de valores sociais, trazendo para o Estado o papel de dirigismo social e o surgimento de constituições dirigentes ou programáticas.
5. NEOCONSTITUCIONALISMO
O neoconstitucionalismo ainda não possui teorias muito bem definidas, ainda não contém bases tão bem estruturadas, “constata-se uma ampla diversidade de posições jusfilosóficas e de filosofia política: há positivistas e não positivistas, defensores da necessidade do uso do método na aplicação do direito e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na hermenêutica jurídica, adeptos do liberalismo politico, comunitaristas e procedimentalistas”.[5]


5.1. BASES DO NEOCONSTITUCIONALISMO
Mas há pontos em comum e podem ser estudados com o mesmo enfoque, segundo Luís Roberto Barroso[6]:
1.    Marco histórico: a formação do Estado Constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX;
2.    Marco filosófico: o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre o direito e a ética;
3.    Marco teórico: o conjunto de mudanças que incluem a força normativa à Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.
5.2. CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO
Embora ainda não esteja totalmente definido, podemos dizer que o neoconstitucionalismo tem entre suas principais características:
a)    A maior valorização dos princípios como normas que possuem efetividade; Em contrapartida exige-se mais método na hermenêutica constitucional;
b)    Pós-positivismo que flexibiliza certas contradições arraigadas em teorias positivas como a dicotomia entre direito e justiça ou direito e moral;
c)    A dignidade da pessoa humana como valor central da constituição;
d)    A constitucionalização do direito, fazendo com que todos os ramos do direito sejam relidos a partir da Constituição, e;
e)    O maior ativismo judicial, já que o poder judiciário é o poder que mais tem sido evidenciado em razão da multiplicação de conflitos levados à justiça, o que também leva ao maior prestígio da Corte Constitucional dentro do papel do Estado.
5.3. VALORES (SEGUNDO DROMI)
José Roberto Dromi[7] fala também em constitucionalismo do futuro e entende que há alguns valores inarredáveis das constituições do “por vir”:
·         Verdade: a constituição não pode mais gerar falsas expectativas; só poderá “prometer” o que for viável cumprir, devendo ser transparente e ética. Nesse sentido não seria aceitável a prescrição de normas programáticas no texto porque seriam contrárias ao valor verdade;
·         Consenso: a constituição do futuro deverá ser fruto de consenso democrático;
·         Continuidade: ao se reformar a constituição, a ruptura não pode deixar de levar em conta os avanços já conquistados. Nesse sentido seria indispensável a proteção dos direitos já conquistados, a proibição do retrocesso social.
·         Participação: refere-se à efetiva participação dos “corpos intermediários da sociedade”; consagrando-se a ideia de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático;
·         Integração: trata-se da previsão de órgãos supranacionais para a implementação de uma integração espiritual, oral, ética e institucional entre os povos;
·         Universalização: refere-se à consagração dos direitos fundamentais internacionais nas constituições futuras, fazendo prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana de maneira universal e afastando, assim, qualquer forma de desumanização.


[1] José Joaquim Gomes Canotilho (2003, pg. 51).
[2] José Joaquim Gomes Canotilho (2003, pg. 51).
[3] José Joaquim Gomes Canotilho (2003, pg. 51).
[4] Principalmente Karl Lowenstein
[5] Bernardo Gonçalves Fernandes (2011, pg. 35).
[6] Citado por Bernardo Gonçalves Fernandes (2011, pg. 35).
[7] Citado por Pedro Lenza (2011, pg. 58)