terça-feira, 31 de julho de 2012

Princípio da Igualdade - questão comentada!


Recentemente publiquei no meu blog alguns artigos sobre o Princípio constitucional da igualdade, foram 6 artigos, recomendo muito aos concurseirsos, segue o link do primeiro: Principio da igualdade parte 01
Me pediram no grupo do Facebook: FUTUROS SERVIDORES para comentar sobre essa questão da FCC:

QUESTÃO:
FCC - 2003 - TRE-AC - Técnico Judiciário - Área Administrativa
É INCORRETO afirmar que o princípio constitucional da igualdade
a) obriga a tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais, na medida de sua desigualdade.
b) não veda que a lei ordinária estabeleça tratamento discriminatório entre indivíduos, quando há razoabilidade para a discriminação.
c) veda que a lei ordinária imponha tratamento diferenciado entre pessoas, mesmo quando há razoabilidade para a discriminação.
d) vincula tanto o legislador de qualquer esfera governamental, como o aplicador da lei aos casos concretos.
e) não será violado se a discriminação for admitida pela própria Constituição Federal.

Comentários à questão:
A) É a famosa igualdade material ou isonomia que obriga dar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais - oração aos moços de Rui Barbosa - correta a questão.
Vou transcrever um trecho que escrevi nesse mesmo blog:

A igualdade material é traduzida pela famosa oração aos moços de Rui Barbosa onde se dizia que se deve dar tratamento igual aos iguais e tratamento desigual aos desiguais. O difícil é saber até onde vai o tratamento desigual com vistas a igualar e onde entra a discriminação.
A igualdade entre as pessoas não é uma regra exata, em tese, qualquer fator de diferença poderia ser utilizado, desde que com razoabilidade, para tratar diferentemente as pessoas, inclusive o sexo, a raça e o credo religioso. O que a Constituição quer dizer com a disposição (Art. 3º IV) que constitui objetivo: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” é que estes fatores (origem, raça, sexo, cor e idade) são utilizados, normalmente, em discriminações odiosas, arbitrárias e mesquinhas, porém, tais fatores podem ser utilizados como meio de diferenciação perante a lei se a necessidade e a utilidade da regradesigualadora trouxer benefícios maiores que a desigualação criada.
O mestre Celso Antônio Bandeira de Mello (no Livro: Conteúdo jurídico do princípio da Igualdade) diz que as discriminações criadas pela lei podem ser compatíveis com o princípio da igualdade quando e tão-somente houver um vínculo de correção lógica entre a o fato dedesigualação acolhido e a desigualdade de tratamento em função dele conferida e, conclui: Desde que tal correção não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição.
Partindo-se da ideia de que o legislador possui a discricionariedade política para a criação de leis e para a conformação dos direitos – princípio da conformação das liberdades, como separar a lei inconstitucional por ferir a igualdade da lei que trata de forma justa os desiguais?
Premissas para se avaliar a razoabilidade das leis
A.      As pessoas são diferentes na sociedade, são desiguais. Nascem desiguais e se desigualam pelos fatores extrínsecos e intrínsecos;
B.      As diferenças entre os sujeitos não podem justificar tratamento privilegiado ou prejudicial, ou seja, o fato de existir desigualdades naturais não pode ser usado como fator dedesigualações desarrazoadas. Não é a diferença na cor da pele ou do sexo que pode justificar uma diferença ou um privilégio;
C.      Se a diferença existente entre os indivíduos se mostrar, naturalmente, como fator de desigualação jurídica, então, o legislador está autorizado a criar regras de desigualação ou de compensação. Por exemplo, a deficiência visual de 1 grau não justifica, como regra, a criação de desigualações. No entanto, o indivíduo completamente cego já tem complicações práticas que já o tornam sujeito a ser beneficiado com regras compensatórias.
D.      As regras de desigualação só podem ser instituídas pela ordem jurídica se observarem os seguintes critérios:
        Necessidade da regra, ou seja, sua indispensabilidade para se corrigir as desigualdades detectadas;
        Utilidade da regra, ou seja, sua capacidade para corrigir as desigualdades encontradas;
        Adequação da regra, ou seja, como o meio capaz de fazer a correção das desigualdades;
E.       Independentemente das diferenças naturais o acesso aos institutos e às instituições da ordem jurídica devem ser universais.

B) Não veda mesmo porque quando a desigualdade já existente for prejudicial ao convívio social, cabe à lei corrigir tais erros e assim fazer o reequilíbrio; Veja os comentários acima e veremos que é bem fácil o gabarito para essa afirmação.

C) Obviamente está é a incorreta, até porque está contrária a da letra B.

D) Verdadeira, é a distinção que a doutrina costuma fazer entre Igualdade NA Lei e Igualdade PERANTE à Lei. Veja um julgado do STF:

MI 58 (STF): “O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica — suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio — cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público — deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei — que opera numa fase de generalidade puramente abstrata — constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade.” (MI 58, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/04/91) (grifo nosso).

E) Verdadeira, não podemos entender que uma desigualdade criada pela própria constituição seria inconstitucional...
Novamente peço licença para transcrever um trecho já postado no blog:

A Constituição determina que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição (inciso I do art. 5º). A igualdade, nos termos da Constituição, é nítida utilização de igualdade material, posto que a própria CF cria regras de desigualação em razão da igualdade natural entre homens e mulheres, são exemplos de regras de desigualação:
A.      Art. 7º XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
B.      Art 7º XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; Atualmente o ADCT dispõe: Art. 10 § 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.
C.      Art. 7º XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
D.      Art. 40 – Aposentadoria dos servidores públicos, Inciso III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
        a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;
        b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
E.       Art. 143 § 2º - As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.
F.       Art. 201 § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
        I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
        II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
No entanto, a própria CF fez questão de tratar igualmente homens e mulheres no que se refere à condução da família, veja:
·         Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
·         § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Veja uma decisão do STF sobre o tema:
ADIn 1.946 (STF): “(...) não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a EC n. 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples aplicação do art. 14 da EC 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) [teto de benefícios previdenciários da época do julgado] por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, XXX, da CF/88), proibição que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$ 1.200,00, para não ter de responder pela diferença. (...) Reiteradas as considerações feitas nos votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público Federal, a ação direta de inconstitucionalidade é julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, interpretação conforme à Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal.” (ADI 1.946, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 16/05/03)

sábado, 28 de julho de 2012

Ministério Público e Investigação Policial

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que discutida a constitucionalidade da realização de procedimento investigatório criminal pelo Ministério Público. O acórdão impugnado dispusera que, na fase de recebimento da denúncia, prevaleceria a máxima in dubio pro societate, oportunidade em que se possibilitaria ao titular da ação penal ampliar o conjunto probatório. Sustenta o recorrente que a investigação realizada pelo parquet ultrapassaria suas atribuições funcionais constitucionalmente previstas, as quais seriam exclusivas da polícia judiciária. Preliminarmente, o Colegiado, por maioria, indeferiu pedido de adiamento formulado pelo recorrente, a fim de que fosse colhido o parecer do Ministério Público Federal. Aludiu-se que, tendo em vista que o PGR realizaria sustentação oral, a manifestação seria desnecessária, consoante o que outrora a Corte já teria decidido até mesmo em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Vencido o Min. Marco Aurélio, que reputava indispensável que o processo estivesse devidamente aparelhado com o parecer formal daquele órgão, visto que o caso seria julgado sob o instituto da repercussão geral.
Em seguida, o Supremo, por votação majoritária, resolveu questão de ordem — suscitada pelo PGR — com o fito de assentar a legitimidade do Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, ora recorrido, para proferir sustentação oral. O Min. Cezar Peluso, relator, anotou que o Plenário já teria reconhecido que o parquet estadual disporia de legitimação para atuar diretamente nesta Corte nas causas por ele promovidas originariamente. Elucidou que o PGR poderia desempenhar, no Supremo, 2 papéis simultâneos: a) o de fiscal da lei; ou b) o de parte. Assim, quando o MPU, em qualquer dos seus ramos, figurasse como parte do feito, só ao PGR seria dado oficiar perante o STF, porque ele quem encarnaria os interesses confiados pela lei ou pela Constituição a este órgão. Explicou que, nos demais casos, esse parquet exerceria, evidentemente, a função de fiscal da lei. Nesta última condição, a sua manifestação não poderia preexcluir a das partes, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório. Destarte, sugeriu que a Lei Complementar federal 75/93 somente incidisse no âmbito do MPU, sob pena de cassar-se a autonomia dos Ministérios Públicos estaduais, que estariam na dependência, para promover e defender interesse em juízo, da aprovação do Ministério Público Federal.
No ponto, o Min. Celso de Mello aduziu que a Constituição teria distinguido a Lei Orgânica do MPU (LC 75/93) — típica lei federal —, da Lei Orgânica Nacional (Lei 8.625/93), que se aplicaria, em matéria de regras gerais e diretrizes, a todos os Ministérios Públicos estaduais. Ademais, sublinhou que a Resolução 469/2011 do STF determinaria a intimação pessoal do Ministério Público do estado-membro nos processos em que este fosse parte. Salientou que não haveria relação de subordinação jurídico-institucional que submetesse o Ministério Público estadual à chefia do MPU. Acresceu que a Constituição teria definido o PGR como chefe do MPU e que, não raras vezes, seriam possíveis situações processuais nas quais se estabelecessem posições antagônicas entre esses 2 órgãos. Além disso, a privação do titular do parquet estadual para figurar na causa e expor as razões de sua tese consubstanciaria exclusão de um dos sujeitos da relação processual.
O Min. Ricardo Lewandowski lembrou a possibilidade de existência de conflito federativo, resolvido pelo Pleno, entre Ministério Público Federal e local. O Min. Marco Aurélio discorreu que o processo em si não seria corrida de revezamento. Explicitou que, acaso se transportasse a óptica alusiva à concentração para hipótese da Defensoria Pública, como para a seara dos profissionais da advocacia, estar-se-ia a julgar ação penal com roupagem de recurso extraordinário. O Min. Gilmar Mendes sobrelevou que a tese a ser firmada por esta Corte denotaria constructo que a própria práxis demonstrara necessário, uma vez que existiriam órgãos autônomos os quais traduziriam pretensões realmente independentes, de modo que poderia ocorrer eventual cúmulo de argumentos. Relatou que em diversos momentos o MPF, pela voz do PGR, teria se manifestado contrariamente ao recurso aviado pelo Ministério Público estadual. A Min. Cármen Lúcia, em face da Resolução 469/2011, bem assim diante do fato de o Procurador-Geral de Justiça constar em todo o curso do processo como recorrido, acompanhou a orientação majoritária, todavia, ressalvou seu ponto de vista. Vencido o Min. Dias Toffoli, ao entender que a organicidade imporia que apenas um representante atuasse no Supremo Tribunal, ora como parte, ora como fiscal da lei. Se assim não fosse, deveria haver mais 27 assentos neste Tribunal. Versava que somente o PGR poderia aprovar os pareceres oferecidos nas causas em trâmite no STF.
No mérito, o relator deu provimento ao recurso, para decretar a nulidade, ab initio, do processo em que figura como réu o ora recorrente. Primeiramente, mencionou a existência, em diversos sistemas conhecidos, de alguma forma preliminar de apuração de responsabilidade, com função preservadora e preparatória. A primeira delas consistiria em preservar a inocência contra acusações infundadas e o organismo judiciário contra o custo e a inutilidade em que estas redundariam, a propiciar sólida base e elementos para a propositura e exercício da ação penal. A segunda, por sua vez, relacionar-se-ia com o decurso inexorável do tempo, a partir do qual os vestígios do delito tenderiam a desaparecer, a exigir mecanismo que acautelasse meios de prova, às vezes inadiáveis ou intransponíveis, para que fossem ao conhecimento do juiz e ao bojo de eventual ação penal. Destacou os efeitos negativos em detrimento de quem responderia a acusação formal, na qual em jogo a liberdade, a justificar a indispensabilidade de juízo rigoroso e fundamentado de controle de legitimidade desse exercício. Ressalvou a possibilidade de dispensa de inquérito policial, quando já se dispusesse, por ato ou procedimento diverso, de elementos suficientes ao ajuizamento fundado de ação penal (CPP, art. 12).
Realizou escorço histórico acerca da evolução dos sistemas de persecução penal prévia no direito brasileiro. Observou que, hodiernamente, o instrumento legal da formação da culpa, em sentido amplo — entendida como etapa preliminar destinada à apuração do fato supostamente ilícito e típico, bem como de sua autoria —, encontrar-se-ia no inquérito policial. Lembrou o art. 4º do CPP, a impor que a apuração das infrações penais e de sua autoria seria atribuição da polícia judiciária. Considerou que essa expressão seria usada com 2 significados jurídicos distintos, ora na acepção de atividade, ora na designação do organismo estatal competente para a desempenhar. Assim, entendida como atividade, a polícia consubstanciar-se-ia nas práticas desenvolvidas no curso do inquérito policial. Nesse sentido, a investigação e a preservação dos meios de prova seriam tarefas de polícia judiciária. Quanto ao organismo competente para exercer essa atividade, reportou-se ao art. 144, § 1º, I, II, IV, e § 4º, da CF. No ponto, concluiu competirem, às polícias federal e civil, as atribuições de prevenir e apurar infrações penais, exceto militares, e exercer as funções de polícia judiciária. Afirmou que a polícia consistiria em órgão da Administração direta, voltado à segurança pública. Quando atuasse como integrante da justiça penal, seria polícia judiciária. Incumbir-lhe-ia a feitura dos inquéritos policiais, dentre outros deveres. Quando realizasse inquérito policial, a polícia exerceria função judiciária, porque, se organicamente entroncar-se-ia na máquina administrativa, funcionalmente ligar-se-ia ao aparelho judiciário. Caberia, portanto, à autoridade policial, civil ou federal, a condução do inquérito policial.
No tocante à questão substancial da competência para apuração preliminar de infrações penais pelo órgão ministerial, invocou necessária a delimitação constitucional de função, competência e procedimento. Assim, a primeira indagação diria respeito à pertinência subjetiva da função, compreendida como programa constitucional do conjunto de atividades atribuídas a determinado órgão, da qual decorreria a competência, conjunto de poderes outorgados para o desempenho da função. Após, cumpriria analisar o procedimento juridicamente regulado, em que convertida em atos a função e a competência. Em outras palavras, impenderia examinar, primeiramente, se seria mister do Ministério Público apurar infrações penais, daí decorrendo, ou não, a competência para fazê-lo, e, só então, perquirir acerca da existência de procedimento juridicamente regulado para que a instituição transformasse em atos a função e a competência, eventualmente outorgadas pela Constituição.
Consignou que o Ministério Público e suas funções estariam discriminados nos artigos 127, I, e 129, ambos da CF. Declarou não existir, na Constituição, norma a permitir que a instituição realizasse investigação e instrução criminal preliminar de ação penal. Reputou que interpretação dos incisos I e IX, ambos do art. 129 da CF, permitiria inferir a atribuição, ao parquet, de certas funções, no sentido de autorização de exercício do poder para proteção dos cidadãos. Especificamente, em relação ao inciso I, cuidar-se-ia de legitimidade para promoção de ação penal de iniciativa pública, sem referência à função de conduzir inquérito. Salientou que a Constituição relativizara o monopólio no tocante à legitimação para mover ação penal de iniciativa pública (CF, art. 5º, LIX). Ademais, frisou que, quando a Constituição pretendera atribuir função investigativa ao Ministério Público, fizera-o em termos expressos (CF, art. 129, III). Por sua vez, o inciso VIII da mesma norma indicaria que a Constituição diferenciaria, das outras fases da persecução penal, a correspondente ao escopo do inquérito policial, cuja condução não fora incluída entre as funções deferidas ao Ministério Público. Exigira-lhe, antes, que, quando devesse, requisitasse, a outro órgão, diligências investigatórias e instauração de inquérito, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações.
Assentou que a Constituição não teria imposto igual zelo ao outorgar a função de promover inquérito civil, pois distinguira, entre 2 órgãos — polícia judiciária e Ministério Público — as funções respectivas de apurar infrações penais e de acusar em juízo, diversamente do que estabelecido em relação ao inquérito civil. Ocorrera presunção de grave, mas necessária e regulamentada, restrição que a persecutio criminis representaria aos direitos fundamentais. A partir dessa dissociação decorreria a separação de funções, além da necessidade de fundamentação jurídica, sequer demandada à instauração de inquérito civil (CF, art. 129, III). Além disso, a Constituição delegara ao Ministério Público o relevante controle externo da atividade policial, a demonstrar que as investigações preliminares de delitos postulariam fiscalização heterônoma (CF, art. 129, VII). Concluiu que extrair, do texto constitucional, a competência ministerial para apuração prévia de crimes, seria fraudar as normas citadas. No tocante ao art. 144, § 1º, I e IV, e § 4º, reconheceu que a Constituição estabeleceria, de modo expresso, que a função e a competência para apuração de infrações penais seria somente das polícias, sem partilhá-las com o Ministério Público, cujas atribuições, posto conexas, seriam distintas. Sublinhou que essa distinção teria vistas à estrita observância da lei e à consequente proteção dos cidadãos. Por essa razão, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/93) e a Lei Orgânica do Ministério Público da União (LC 75/93) não poderiam, sem incorrer em inconstitucionalidade, ter atribuído também ao parquet funções e competências reservadas às instituições policiais. A LC 75/93, em seus artigos 7º e 8º, apenas reafirmaria as dicções constitucionais. A previsão legal neles descrita serviria apenas como instrumento operacional para o exercício das atribuições do Ministério Público, nos procedimentos de sua competência. O mesmo afirmou em relação à Lei 8.625/93, em seu art. 26.
Assinalou a importância das preocupações sobre eventual necessidade, ditada por exigências da disforme realidade brasileira, de mudança do regime adotado pela Constituição, em particular sobre situações extremas, como a de supostos ilícitos praticados por policiais, a cujo respeito se questionaria se a autoridade policial teria isenção suficiente para sua apuração rigorosa. Registrou que o sistema jurídico constitucional entregaria ao Ministério Público o conspícuo dever de controle externo da atividade da polícia, mediante exercício de todos os poderes indispensáveis ao formal escrutínio da regularidade das investigações policiais. Acresceu haver projetos de lei em tramitação que teriam por objetivo propor regras gerais para a investigação criminal. Reportou-se ao art. 4º, parágrafo único, do CPP, o qual admitiria que autoridades administrativas estranhas à organização policial recebessem, da lei, competência para exercício da função de polícia judiciária. Dentre essas exceções estaria, por exemplo, o caso das comissões parlamentares de inquérito, investidas de poderes investigatórios próprios das autoridades judiciais, inclusive os de polícia judiciária (CF, art. 58, § 3º). Entretanto, advertiu que o Código de Processo Penal, anterior à CF/88, não poderia legitimar atribuição de poderes repudiada por ela. Ao revés, dever-se-ia reconstruir a interpretação do velho arcabouço processual penal, declarando-lhe as incompatibilidades com o ordenamento constitucional superveniente. Aludiu que a formação da culpa, como procedimento preparatório à instauração de ação penal, dar-se-ia, primordialmente, no inquérito conduzido pela polícia (CPP, art. 4º, caput). A regra não seria, porém, absoluta. A respeito, citou o inquérito policial militar, o inquérito administrativo stricto sensu, o inquérito civil, o inquérito parlamentar e a modalidade de formação de culpa nos crimes contra a propriedade imaterial.
Analisou que, na órbita da Administração Pública, os processos administrativos poderiam ensejar ações penais de natureza condenatória, desde que revelassem, em razão do fenômeno jurídico da múltipla incidência normativa, elementos suficientes à acusação penal formal. Além disso, em relação a crimes contra a ordem tributária, a ordem econômica ou o sistema financeiro nacional, normalmente procedimento administrativo funcionaria como legítimo instrumento cujo resultado seria capaz de instruir e fundamentar instauração de ação penal. De igual modo, em ações penais dirigidas a apurar cometimento de crimes funcionais, os dados de processos administrativos figurariam, geralmente, como suporte bastante à denúncia, substituindo o inquérito policial (CPP, art. 513). Também em casos de crime contra o meio ambiente, procedimentos realizados por órgãos do Sistema Nacional do Meio Ambiente poderiam servir de base à propositura de ação penal, assim como o poderiam procedimentos administrativos levados a cabo por órgãos do Sistema Nacional de Proteção ao Consumidor, quanto a delitos contra relações de consumo. Certificou que o fato histórico subjacente à tipificação de ilícito administrativo configuraria, boa parte das vezes, ilícito penal. A autoridade que, no exercício da função de apuração de ilícito administrativo, tomasse conhecimento da possível prática de crime de ação pública, à luz dos elementos colhidos em procedimento regular, deveria comunicá-lo à autoridade competente, sob as penas da lei. Da mesma forma, o inquérito parlamentar poderia servir de base à acusação criminal. Nos crimes contra a propriedade imaterial, de igual maneira, a formação judicial do corpo de delito configuraria forma preliminar do processo penal.
Elucidou que, além da licitude do uso suficiente de elementos probatórios produzidos em outras instâncias administrativas, poderia também haver dispensa da investigação em inquérito, nos termos do art. 12 do CPP. Neste passo, tornou patente que a teórica aproveitabilidade jurídica das provas coligadas em procedimentos alternativos — a resultar prescindível a abertura de inquérito policial — não decorreria da aparente incidência do art. 4º, parágrafo único, do CPP. Sucederia que, exceto a CPI, nenhuma dessas outras autoridades não policiais estaria investida de função e competência constitucional, mas meramente administrativa. Não seriam hipóteses de atribuição de competência de polícia judiciária por norma infraconstitucional, à revelia da Constituição, mas de previsão constitucional e legal doutras competências, de cujo exercício poderiam resultar também dados teóricos que, nos termos do ordenamento processual penal, dispensariam, por inutilidade, procedimento específico de polícia judiciária. Ressurtiu que, dada a singular natureza da responsabilidade penal, esse fator deveria repercutir no perfil do instrumento metodológico de sua apuração, ou seja, da persecutio criminis, considerada em todas as suas fases. Uma das consequências desse aspecto estaria em que só se conceberia propositura lícita de ação penal com base exclusiva em elementos reunidos em outras formas de apuração preliminar, que não o inquérito policial, se existentes indícios que, inculcando materialidade e autoria, caracterizassem justa causa para instauração do processo. Ocorre que a tutela constitucional dos direitos e garantias individuais não permitiria sujeitar ninguém aos constrangimentos inerentes à pendência do processo criminal, sem suporte probatório mínimo.
Além disso, conquanto a serventia teórica das provas colhidas alhures não proviesse da incidência do art. 4º, parágrafo único, do CPP, exigir-se-ia lei que disciplinasse os respectivos procedimentos administrativos, para que seus resultados se tornassem aproveitáveis no âmbito criminal e dispensassem abertura de inquérito policial. A respeito, referenciou-se aos artigos 1º e 5º, II, LIV e LV, ambos da CF. Dessumiu que a conversão da competência em atos dar-se-ia sempre em procedimento juridicamente regulado, ou seja, o exercício das funções públicas estaria sujeito a um iter procedimental juridicamente adequado à garantia dos direitos fundamentais e à defesa dos princípios básicos do Estado de direito democrático. Assim, se houvesse a suposta competência do Ministério Público para apurar a prática de infrações penais, ela só poderia ser exercida nos termos da lei, à vista do devido processo legal e da competência privativa da União para legislar em matéria processual (CF, art. 22, I). Daí, seriam írritas as tentativas de regulamentação da matéria por via de resoluções. Ademais, estatuiu que o membro do Ministério Público, na condição de parte acusadora, nem sempre poderia conduzir com objetividade e isenção suficientes a primeira fase da persecutio criminis. Acabaria, nesse papel, por causar prejuízos ao acusado e à defesa.
Decretou que a investigação direta pelo Ministério Público, no quadro constitucional vigente, não encontraria apoio legal e produziria consectários insuportáveis dentro do sistema governado pelos princípios elementares do devido processo legal: a) não haveria prazo para diligências nem para sua conclusão; b) não se disciplinariam os limites de seu objeto; c) não se submeteria a controle judicial, porque carente de existência jurídica; d) não se assujeitaria à publicidade geral dos atos administrativos, da qual o sigilo seria exceção, ainda assim sempre motivado e fundado em disposição legal; e) não preveria e não garantiria o exercício do direito de defesa, sequer a providência de ser ouvida a vítima; f) não se subjugaria a controle judicial dos atos de arquivamento e de desarquivamento, a criar situação de permanente insegurança para pessoas consideradas suspeitas ou investigadas; g) não conteria regras para produção das provas, nem para aferição de sua consequente validez; h) não proviria sobre o registro e numeração dos autos, tampouco sobre seu destino, quando a investigação já não interessasse ao Ministério Público. Esclareceu que haveria atos instrutórios que, próprios da fase preliminar em processo penal, seriam irrepetíveis e, nessa qualidade, dotados de efeito jurídico processual absoluto. Seriam praticados, na hipótese, à margem da lei.
A respeito da possibilidade de o Ministério Público poder oferecer denúncia direta, sem instauração prévia de investigação policial, explicitou que isso não implicaria possibilidade de investigação direta pelo órgão, diante de expressa reserva constitucional de competência, outorgada às polícias (CF, art. 144), que deveriam exercê-la mediante instrumento legalmente regulamentado. Quanto à crítica de que, no modelo adotado, o titular da ação penal estaria na posição de mero espectador das investigações, realçou que o inquérito não seria apenas base para acusação legítima. Consistiria, também, em suporte para arquivamento do procedimento investigatório, nas hipóteses de insuficiência probatória, inexistência de fato, indefinição da autoria, fato atípico, causa de exclusão da antijuridicidade e de extinção da punibilidade. Seria, desse modo, instrumento de defesa e de tutela de direitos fundamentais, na medida em que, em muitos casos, a decisão judicial de arquivamento faria coisa julgada material. O parquet não seria, bem assim, espectador passivo das investigações, em que lhe competiriam as importantes tarefas descritas no art. 129, VII e VIII, da CF.
Concedeu, porém, que, à luz da ordem jurídica, o Ministério Público poderia realizar, diretamente, atividades de investigação da prática de delitos, para preparação de eventual ação penal, em hipóteses excepcionais e taxativas, desde que observadas certas condições e cautelas tendentes a preservar os direitos e garantias assegurados na cláusula do devido processo legal. Essa excepcionalidade, entretanto, exigiria predefinição de limites estreitos e claros. Assim, o órgão poderia fazê-lo observadas as seguintes condições: a) mediante procedimento regulado, por analogia, pelas normas concernentes ao inquérito policial; b) por consequência, o procedimento deveria ser, de regra, público e sempre supervisionado pelo Judiciário; c) deveria ter por objeto fatos teoricamente criminosos, praticados por membros ou servidores da própria instituição, por autoridades ou agentes policiais, ou por outrem se, a respeito, a autoridade policial cientificada não houvesse instaurado inquérito. No caso em apreço, todavia, não coexistiriam esses requisitos. O Ministério Público não teria se limitado a receber documentos bastantes à instauração da ação penal, mas iniciado procedimento investigatório específico e, com apoio nos elementos coligidos, formalizado denúncia. Por fim, após o voto do Min. Ricardo Lewandowski, nesse mesmo sentido, deliberou-se suspender o julgamento.
RE 593727/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 21.6.2012. (RE-593727)

segunda-feira, 23 de julho de 2012

O estrangeiro residente e o não residente no país

Hoje recebi uma dúvida de um aluno por email e gostaria de compartilhar com vocês.
Atualmente a matéria é, quanto aos direitos dos estrangeiros no país, pacificada!

"É inquestionável o direito de súditos estrangeiros ajuizarem, em causa própria, a ação de habeas corpus, eis que esse remédio constitucional – por qualificar-se como verdadeira ação popular – pode ser utilizado por qualquer pessoa, independentemente da condição jurídica resultante de sua origem nacional. ..." (HC 72.391-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 8-3-1995, Plenário, DJ de 17-3-1995.)

“A teor do disposto na cabeça do art. 5º da CF, os estrangeiros residentes no País têm jus aos direitos e garantias fundamentais.” (HC 74.051, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 18-6-1996, Segunda Turma, DJ de 20-9-1996.)

Porém a jurisprudência tem avançado para reconhecer também aos estrangeiros não residentes os direitos fundamentais, principalmente aqueles de ordem processual!

"Ao estrangeiro, residente no exterior, também é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança, como decorre da interpretação sistemática dos arts. 153, caput, da EC de 1969 e do 5º, LXIX, da Constituição atual. Recurso extraordinário não conhecido." (RE 215.267, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-4-2001, Primeira Turma, DJ de 25-5-2001.)

“Em conclusão, a Segunda Turma concedeu a ordem para afastar o óbice da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito a estrangeiro não residente no país. (...) Consignou, de início, que o fato de o estrangeiro não possuir domicílio no território brasileiro não afastaria, por si só, o benefício da substituição da pena. (...) Não se trataria, pois, de critério que valorizasse a residência como elemento normativo em si mesmo. Assentou que a interpretação do art. 5º, caput, da CF não deveria ser literal, porque, de outra forma, os estrangeiros não residentes estariam alijados da titularidade de todos os direitos fundamentais. Ressaltou a existência de direitos assegurados a todos, independentemente da nacionalidade do indivíduo, porquanto considerados emanações necessárias do princípio da dignidade da pessoa humana. (...) Nesse ponto, concluiu que o fato de o paciente não possuir domicílio no Brasil não legitimaria a adoção de tratamento distintivo e superou essa objeção.” (HC 94.477, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-9-2011, Segunda Turma, Informativo 639.) Vide: HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009.

“O súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do due process. O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do habeas corpus, em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. A condição jurídica de não nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.” (HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009.) No mesmo sentido: HC 102.041, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010; HC 94.404, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-11-2008, Segunda Turma, DJE de 18-6-2010. Vide: HC 94.477, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-9-2011, Segunda Turma, Informativo 639; HC 72.391-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 8-3-1995, Plenário, DJ de 17-3-1995.

Por hoje é só pessoal!
Bons estudos a todos e até a próxima!

domingo, 22 de julho de 2012

Esquema sobre Prescrição trabalhista


CPU e Chipset

Embora a arquitetura das CPUs está mudando muito de uns 4 ou 5 anos para cá, ainda é interessante entender a arquitetura tradicional em que a CPU e o Chipset mantém um contato mais íntimo.


CPU e Chipset: O chipset diz respeito ao conjunto de circuitos integrados utilizados na placa-mãe, ou seja, é um conjunto de chips que define detalhes do funcionamento do computador inteiro.

É um componente extremamente importante para o desempenho final do equipamento, até porque cada processador só será reconhecido por um chipset compatível. 
O chipset também determina a quantidade máxima de memória RAM que a placa-mãe aceita, a velocidade e os tipos de barramento utilizados no conjunto.
 O chipset coordena as principais trocas de informações dos componentes internos, é responsável pelo controle dos equipamentos on-board, ou seja, que são implementados pela própria placa-mãe.
O chipset é o principal componente da placa-mãe e é dividido em duas partes:
  1. Ponte norte (northbridge): É a parte que controla a memória e possui alta velocidade.
  2. Ponte sul (southbridge): É a parte do chipset que controla os periféricos e possui baixa velocidade.A ponte norte faz a comunicação do processador com as memórias, e em alguns casos com os barramentos de alta velocidade AGP e PCI Express. Já a ponte sul, abriga os controladores de HDs (ATA/IDE e SATA), portas USB, paralela, PS/2, serial e os antigos barramentos PCI e ISA que já não são mais usados em placas-mãe modernas.

Os principais fabricantes de Chipset são ATI, Intel, Nvidia, Via... Não se pode confundir o fabricante do Chipset com o fabricante da Placa-mãe, muitas vezes não são do mesmo fabricante.

sábado, 21 de julho de 2012

Conexões de acesso à Internet

Em geral, quando estou dando aula sobre as conexões de acesso à internet (dei essa aula na turma da Câmara dos Deputados - IGEPP ontem à noite) eu costumo recomendar à galera que não troquem suas conexões fixas (DSL ou à Cabo) por conexões móveis do tipo 3G ou 3G+ porque o custo benefício não compensa.

A lógica é simples, se você busca um plano médio em DSL ou TV por cabo, vai encontrar de 10 a 15 Mbps (aqui em Brasília) por preços entre R$ 60,00 a R$ 80,00 reais e se você procurar as operadoras de telefonia vai conseguir, por esse preço, no máximo uns 3 Mbps (normalmente com restrição de tráfego e com grande possibilidade de falhas corriqueiras).

A qualidade de nossas operadoras de telefonia é tão flagrantemente ruim que até o Governo (que não costuma fazer nada - diga-se de passagem) resolveu tomar providências e suspender em vários Estados a venda de novas linhas telefônicas. Ponto para o consumidor!
Outros tipos de acesso à internet tem sido o via Rádio, via Satélite e o via PLC (rede elétrica). Grande abraço e bons estudos a todos!

sexta-feira, 20 de julho de 2012

Papel das Emendas Constitucionais

Algumas reflexões que tenho escrito sobre a hierarquia das normas me trouxe a pensar um pouco mais sobre as Emendas Constitucionais, veja e opine:

EMENDAS CONSTITUCIONAIS

As Emendas Constitucionais têm a capacidade de modificar as normas constitucionais originárias (e também outras normas de Emendas Constitucionais anteriores) desde que não desrespeitem os limites fixados pelo poder constituinte originário, ou seja, desde que respeitem as limitações estabelecidas expressamente no Art. 60 do texto da Constituição (processo normal de reforma da Constituição) ou Art. 3º do ADCT (processo especial de revisão da Constituição). Lembre-se que as Emendas também ficam sujeitas às limitações implícitas como, por exemplo, a proibição de alteração do próprio procedimento de feitura das Emendas Constitucionais.
Respeitados os condicionamentos citados, terão as Emendas Constitucionais (Emendas do Art. 60 ou de Revisão) aptidão para alterar (retirar, acrescentar ou modificar) texto da Constituição originária, por esta capacidade de alterar o texto originário, não é cabível a existência de hierarquia entre as Emendas Constitucionais válidas e a Constituição originária, posto que não haja desconformidade e sim alteração por se tratar de norma de igual relevância dispondo em sentido contrário.
No entanto, se a Emenda Constitucional não respeitar seus próprios limites será declarada inconstitucional e, portanto, suas disposições não irão prevalecer – por isso se diz que o poder de emendar a Constituição sofre várias limitações. Por ficção jurídica (e como regra geral) pode-se dizer que a Emenda Constitucional que desrespeitou seus limites e foi declarada inconstitucional jamais chegou a produzir efeitos válidos no mundo jurídico e por isso é como se nunca tivesse existido, mantendo-se a coerência do ordenamento jurídico.
Emendas à Constituição: As modificações do Texto Constitucional exigem procedimento distinto do utilizado para a elaboração das demais espécies normativas, as regulações por Emenda estão previstas no Art. 60 da CF e Art. 3º do ADCT.
Quando a Emenda é produzida conforme as limitações a ela dirigidas, ela se incorpora ao status de normas constitucionais e por isso as Emendas também servirão de parâmetro para controle de Constitucionalidade das normas infraconstitucionais. Cabe lembrar ainda que a Emenda válida revoga o ordenamento infraconstitucional que com ela se mostre incompatível, ou seja, ela surge no ordenamento jurídico com a mesma força que uma norma constitucional originária.
Paulo Napoleão (Curso de Direito Constitucional – 1996, p. 208) diz que:
“A emenda constitucional não tem vida própria: antes de aprovada é somente uma proposta de emenda; depois de aprovada, ao contrário das demais espécies normativas, ela desaparece, deixa de existir como emenda, incorporando-se ao texto constitucional. Sua individualização caracterizada pela designação numeral de aprovação, só subsiste para efeito dos anais do Congresso”.
Particularmente discordamos desse entendimento no que diz respeito que a Emenda desaparece, conforme veremos no tópico abaixo, além de poder alterar o texto da CF (pode alterar o corpo permanente ou o ADCT) as Emendas também podem trazer disposições extravagantes, ou seja, normas constitucionais derivadas que não se integram no corpo da constituição.

DISPOSIÇÕES EXTRAVAGANTES DAS EMENDAS

Algumas Emendas Constitucionais, além de alterar texto da Constituição originária, também trazem normas autônomas ao texto da CF. São normas extravagantes porque não modificam, acrescentam ou revogam textos da Constituição Federal, trazem uma normatividade nova com status constitucional. Pode ser citado como exemplo o Art. 3º da EC 45/2004 que diz:
Art. 3º A lei criará o Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas, integrado pelas multas decorrentes de condenações trabalhistas e administrativas oriundas da fiscalização do trabalho, além de outras receitas.
Reparem que tal texto citado não altera a CF, não faz parte do corpo de normas da CF e nem de seu ADCT, mas estabelece uma situação nova com força de norma constitucional. As normas extravagantes das emendas têm o mesmo status de uma Emenda Constitucional mesmo sem se integrar ao texto da Constituição, ou seja, uma lei infraconstitucional que não obedecer a tal comando normativo poderá ser declarada inconstitucional porque contrariou o Art. 3º da EC 45/2004, por exemplo.

Qual sua opinião sobre esse tema?

quarta-feira, 11 de julho de 2012

Poder Constituinte ao DF, é cabível?


O DISTRITO FEDERAL TEM PODER CONSTITUINTE?
Entendemos que o DF tem Poder Constituinte derivado decorrente[1], posto que, o art. 32 da CF estabelece a Lei Orgânica do DF nos mesmos moldes das Constituições Estaduais, ou seja, derivada e subordinada diretamente à Constituição Federal.
Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.
O preâmbulo da Lei Orgânica do DF estabelece que:
PREÂMBULO
Sob a proteção de Deus, nós, Deputados Distritais, legítimos representantes do povo do Distrito Federal, investidos de Poder Constituinte, respeitando os preceitos da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgamos a presente Lei Orgânica, que constitui a Lei Fundamental do Distrito Federal, com o objetivo de orga­nizar o exercício do poder, fortalecer as instituições democráticas e os direitos da pessoa humana. (grifo nosso)
Também a Lei Federal n. 9.868/1999, ao tratar de processos de controle de consti­tucionalidade, consolida a tese:
Art. 30. O art. 8º da Lei n. 8.185 (A lei de Organização Judiciária do DF), de 14 de maio de 1991, passa a vigorar acrescido dos seguintes dispositivos:
Art.8º Compete ao Tribunal de Justiça:
I – processar e julgar originariamente:
n) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica;
A citada Lei Federal estabelece a possibilidade de o TJDFT (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios) julgar em controle de Constitucionalidade os atos normativos do DF, tendo como parâmetro a Lei Orgânica do DF. Portanto, o DF possui Poder Constituinte derivado decorrente, porque sua norma básica de organização é equiparada à Constituição Estadual, inclusive para efeitos de controle de constitucionalidade.
Segundo o STF:
O Distrito Federal é uma unidade federativa de compostura singular, dado que: a) desfruta de competências que são próprias dos Estados e dos Municípios, cumulativamente (art. 32, §1°, CF); b) algumas de suas instituições elementares são organizadas e mantidas pela União (art. 21, XIII e XIV, CF); c) os serviços públicos a cuja prestação está jungido são financiados, em parte, pela mesma pessoa federada central, que é a União (art. 21, XIV, parte final, CF). Conquanto submetido a regime constitucional diferenciado, o Distrito Federal está bem mais próximo da estruturação dos Estados-membros do que da arquitetura constitucional dos Municípios. Isto porque: a) ao tratar da competência concorrente, a Lei Maior colo­cou o Distrito Federal em pé de igualdade com os Estados e a União (art. 24); b) ao versar o tema da intervenção, a Constituição dispôs que a ‘União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal’ (art. 34), reservando para os Municípios um ar­tigo em apartado (art. 35); c) o Distrito Federal tem, em plenitude, os três orgânicos Poderes estatais[2], ao passo que os Municípios somente dois (inciso I do art. 29); d) a Constituição tratou de maneira uniforme os Estados-membros e o Distrito Federal quanto ao número de deputados distritais, à duração dos respectivos mandatos, aos subsídios dos parlamentares, etc. (§3º do art. 32); e) no tocante à legitimação para propositura de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, a Magna Carta dispensou à Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal o mesmo tratamento dado às Assembléias Legislativas estaduais (inciso IV do art. 103); f) no modelo constitucional brasileiro, o Distrito Federal se coloca ao lado dos Estados-membros para compor a pessoa jurídica da União; g) tanto os Estados-membros como o Dis­trito Federal participam da formação da vontade legislativa da União (arts. 45 e 46). (grifo nosso)[3]
Manoel Gonçalves (2005, p. 152) entende que: a Constituição em vigor equiparou o status do Distrito Federal ao dos Estados. É ele um ente federativo, conforme decorre do Art. 1º, caput, da Lei Magna. (...) Assim, a sua auto-organização em nada difere da dos Estados, salvo por resultar numa Lei Orgânica e não numa Constituição. A pró­pria limitação material é posta nos mesmo termos da que tolhe os Estados. Pode-se, portanto, entender decorrer da Constituição Federal um Poder Constituinte do Distrito Federal.



[1] Nagib (2005, p. 50) entende que não há Poder Constituinte derivado decorrente para o Distrito Federal.121 PODER CONSTITUINTE • André Alencar
[2] Cabe lembrar, porém, que o Poder Judiciário do Distrito Federal e Territórios apenas tem atuação neste Ente, é organizado e mantido pela União, conforme os arts. 21, XIII e 22, XVII da CF.
[3] ADI 3.756, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 21.06.2007, DJ de 19.10.2007.