Princípio da Igualdade - questão comentada!

Recentemente publiquei no meu blog alguns artigos sobre o Princípio constitucional da igualdade, foram 6 artigos, recomendo muito aos concurseirsos, segue o link do primeiro: Principio da igualdade parte 01
Me pediram no grupo do Facebook: FUTUROS SERVIDORES para comentar sobre essa questão da FCC:

QUESTÃO:
FCC - 2003 - TRE-AC - Técnico Judiciário - Área Administrativa
É INCORRETO afirmar que o princípio constitucional da igualdade
a) obriga a tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais, na medida de sua desigualdade.
b) não veda que a lei ordinária estabeleça tratamento discriminatório entre indivíduos, quando há razoabilidade para a discriminação.
c) veda que a lei ordinária imponha tratamento diferenciado entre pessoas, mesmo quando há razoabilidade para a discriminação.
d) vincula tanto o legislador de qualquer esfera governamental, como o aplicador da lei aos casos concretos.
e) não será violado se a discriminação for admitida pela própria Constituição Federal.

Comentários à questão:
A) É a famosa igualdade material ou isonomia que obriga dar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais - oração aos moços de Rui Barbosa - correta a questão.
Vou transcrever um trecho que escrevi nesse mesmo blog:

A igualdade material é traduzida pela famosa oração aos moços de Rui Barbosa onde se dizia que se deve dar tratamento igual aos iguais e tratamento desigual aos desiguais. O difícil é saber até onde vai o tratamento desigual com vistas a igualar e onde entra a discriminação.

A igualdade entre as pessoas não é uma regra exata, em tese, qualquer fator de diferença poderia ser utilizado, desde que com razoabilidade, para tratar diferentemente as pessoas, inclusive o sexo, a raça e o credo religioso. O que a Constituição quer dizer com a disposição (Art. 3º IV) que constitui objetivo: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” é que estes fatores (origem, raça, sexo, cor e idade) são utilizados, normalmente, em discriminações odiosas, arbitrárias e mesquinhas, porém, tais fatores podem ser utilizados como meio de diferenciação perante a lei se a necessidade e a utilidade da regradesigualadora trouxer benefícios maiores que a desigualação criada.

O mestre Celso Antônio Bandeira de Mello (no Livro: Conteúdo jurídico do princípio da Igualdade) diz que as discriminações criadas pela lei podem ser compatíveis com o princípio da igualdade quando e tão-somente houver um vínculo de correção lógica entre a o fato dedesigualação acolhido e a desigualdade de tratamento em função dele conferida e, conclui: Desde que tal correção não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição.

Partindo-se da ideia de que o legislador possui a discricionariedade política para a criação de leis e para a conformação dos direitos – princípio da conformação das liberdades, como separar a lei inconstitucional por ferir a igualdade da lei que trata de forma justa os desiguais?

Premissas para se avaliar a razoabilidade das leis

A.      As pessoas são diferentes na sociedade, são desiguais. Nascem desiguais e se desigualam pelos fatores extrínsecos e intrínsecos;

B.      As diferenças entre os sujeitos não podem justificar tratamento privilegiado ou prejudicial, ou seja, o fato de existir desigualdades naturais não pode ser usado como fator dedesigualações desarrazoadas. Não é a diferença na cor da pele ou do sexo que pode justificar uma diferença ou um privilégio;

C.      Se a diferença existente entre os indivíduos se mostrar, naturalmente, como fator de desigualação jurídica, então, o legislador está autorizado a criar regras de desigualação ou de compensação. Por exemplo, a deficiência visual de 1 grau não justifica, como regra, a criação de desigualações. No entanto, o indivíduo completamente cego já tem complicações práticas que já o tornam sujeito a ser beneficiado com regras compensatórias.

D.      As regras de desigualação só podem ser instituídas pela ordem jurídica se observarem os seguintes critérios:

•        Necessidade da regra, ou seja, sua indispensabilidade para se corrigir as desigualdades detectadas;

•        Utilidade da regra, ou seja, sua capacidade para corrigir as desigualdades encontradas;

•        Adequação da regra, ou seja, como o meio capaz de fazer a correção das desigualdades;

E.       Independentemente das diferenças naturais o acesso aos institutos e às instituições da ordem jurídica devem ser universais.

B) Não veda mesmo porque quando a desigualdade já existente for prejudicial ao convívio social, cabe à lei corrigir tais erros e assim fazer o reequilíbrio; Veja os comentários acima e veremos que é bem fácil o gabarito para essa afirmação.

C) Obviamente está é a incorreta, até porque está contrária a da letra B.

D) Verdadeira, é a distinção que a doutrina costuma fazer entre Igualdade NA Lei e Igualdade PERANTE à Lei. Veja um julgado do STF:

MI 58 (STF): “O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica — suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio — cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público — deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei — que opera numa fase de generalidade puramente abstrata — constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade.” (MI 58, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/04/91) (grifo nosso).

E) Verdadeira, não podemos entender que uma desigualdade criada pela própria constituição seria inconstitucional...
Novamente peço licença para transcrever um trecho já postado no blog:

A Constituição determina que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição (inciso I do art. 5º). A igualdade, nos termos da Constituição, é nítida utilização de igualdade material, posto que a própria CF cria regras de desigualação em razão da igualdade natural entre homens e mulheres, são exemplos de regras de desigualação:

A.      Art. 7º XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

B.      Art 7º XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; Atualmente o ADCT dispõe: Art. 10 § 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.

C.      Art. 7º XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

D.      Art. 40 – Aposentadoria dos servidores públicos, Inciso III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

•        a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

•        b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

E.       Art. 143 § 2º - As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

F.       Art. 201 § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

•        I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

•        II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

No entanto, a própria CF fez questão de tratar igualmente homens e mulheres no que se refere à condução da família, veja:

·         Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

·         § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Veja uma decisão do STF sobre o tema:

ADIn 1.946 (STF): “(...) não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a EC n. 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples aplicação do art. 14 da EC 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) [teto de benefícios previdenciários da época do julgado] por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, XXX, da CF/88), proibição que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$ 1.200,00, para não ter de responder pela diferença. (...) Reiteradas as considerações feitas nos votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público Federal, a ação direta de inconstitucionalidade é julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, interpretação conforme à Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal.” (ADI 1.946, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 16/05/03)