O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que discutida a constitucionalidade da realização de procedimento investigatório criminal pelo Ministério Público. O acórdão impugnado dispusera que, na fase de recebimento da denúncia, prevaleceria a máxima in dubio pro societate, oportunidade em que se possibilitaria ao titular da ação penal ampliar o conjunto probatório. Sustenta o recorrente que a investigação realizada pelo parquet ultrapassaria suas atribuições funcionais constitucionalmente previstas, as quais seriam exclusivas da polícia judiciária. Preliminarmente, o Colegiado, por maioria, indeferiu pedido de adiamento formulado pelo recorrente, a fim de que fosse colhido o parecer do Ministério Público Federal. Aludiu-se que, tendo em vista que o PGR realizaria sustentação oral, a manifestação seria desnecessária, consoante o que outrora a Corte já teria decidido até mesmo em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Vencido o Min. Marco Aurélio, que reputava indispensável que o processo estivesse devidamente aparelhado com o parecer formal daquele órgão, visto que o caso seria julgado sob o instituto da repercussão geral.
Em seguida, o Supremo, por votação majoritária, resolveu questão de ordem — suscitada pelo PGR — com o fito de assentar a legitimidade do Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, ora recorrido, para proferir sustentação oral. O Min. Cezar Peluso, relator, anotou que o Plenário já teria reconhecido que o parquet estadual disporia de legitimação para atuar diretamente nesta Corte nas causas por ele promovidas originariamente. Elucidou que o PGR poderia desempenhar, no Supremo, 2 papéis simultâneos: a) o de fiscal da lei; ou b) o de parte. Assim, quando o MPU, em qualquer dos seus ramos, figurasse como parte do feito, só ao PGR seria dado oficiar perante o STF, porque ele quem encarnaria os interesses confiados pela lei ou pela Constituição a este órgão. Explicou que, nos demais casos, esse parquet exerceria, evidentemente, a função de fiscal da lei. Nesta última condição, a sua manifestação não poderia preexcluir a das partes, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório. Destarte, sugeriu que a Lei Complementar federal 75/93 somente incidisse no âmbito do MPU, sob pena de cassar-se a autonomia dos Ministérios Públicos estaduais, que estariam na dependência, para promover e defender interesse em juízo, da aprovação do Ministério Público Federal.
No ponto, o Min. Celso de Mello aduziu que a Constituição teria distinguido a Lei Orgânica do MPU (LC 75/93) — típica lei federal —, da Lei Orgânica Nacional (Lei 8.625/93), que se aplicaria, em matéria de regras gerais e diretrizes, a todos os Ministérios Públicos estaduais. Ademais, sublinhou que a Resolução 469/2011 do STF determinaria a intimação pessoal do Ministério Público do estado-membro nos processos em que este fosse parte. Salientou que não haveria relação de subordinação jurídico-institucional que submetesse o Ministério Público estadual à chefia do MPU. Acresceu que a Constituição teria definido o PGR como chefe do MPU e que, não raras vezes, seriam possíveis situações processuais nas quais se estabelecessem posições antagônicas entre esses 2 órgãos. Além disso, a privação do titular do parquet estadual para figurar na causa e expor as razões de sua tese consubstanciaria exclusão de um dos sujeitos da relação processual.
O Min. Ricardo Lewandowski lembrou a possibilidade de existência de conflito federativo, resolvido pelo Pleno, entre Ministério Público Federal e local. O Min. Marco Aurélio discorreu que o processo em si não seria corrida de revezamento. Explicitou que, acaso se transportasse a óptica alusiva à concentração para hipótese da Defensoria Pública, como para a seara dos profissionais da advocacia, estar-se-ia a julgar ação penal com roupagem de recurso extraordinário. O Min. Gilmar Mendes sobrelevou que a tese a ser firmada por esta Corte denotaria constructo que a própria práxis demonstrara necessário, uma vez que existiriam órgãos autônomos os quais traduziriam pretensões realmente independentes, de modo que poderia ocorrer eventual cúmulo de argumentos. Relatou que em diversos momentos o MPF, pela voz do PGR, teria se manifestado contrariamente ao recurso aviado pelo Ministério Público estadual. A Min. Cármen Lúcia, em face da Resolução 469/2011, bem assim diante do fato de o Procurador-Geral de Justiça constar em todo o curso do processo como recorrido, acompanhou a orientação majoritária, todavia, ressalvou seu ponto de vista. Vencido o Min. Dias Toffoli, ao entender que a organicidade imporia que apenas um representante atuasse no Supremo Tribunal, ora como parte, ora como fiscal da lei. Se assim não fosse, deveria haver mais 27 assentos neste Tribunal. Versava que somente o PGR poderia aprovar os pareceres oferecidos nas causas em trâmite no STF.
No mérito, o relator deu provimento ao recurso, para decretar a nulidade, ab initio, do processo em que figura como réu o ora recorrente. Primeiramente, mencionou a existência, em diversos sistemas conhecidos, de alguma forma preliminar de apuração de responsabilidade, com função preservadora e preparatória. A primeira delas consistiria em preservar a inocência contra acusações infundadas e o organismo judiciário contra o custo e a inutilidade em que estas redundariam, a propiciar sólida base e elementos para a propositura e exercício da ação penal. A segunda, por sua vez, relacionar-se-ia com o decurso inexorável do tempo, a partir do qual os vestígios do delito tenderiam a desaparecer, a exigir mecanismo que acautelasse meios de prova, às vezes inadiáveis ou intransponíveis, para que fossem ao conhecimento do juiz e ao bojo de eventual ação penal. Destacou os efeitos negativos em detrimento de quem responderia a acusação formal, na qual em jogo a liberdade, a justificar a indispensabilidade de juízo rigoroso e fundamentado de controle de legitimidade desse exercício. Ressalvou a possibilidade de dispensa de inquérito policial, quando já se dispusesse, por ato ou procedimento diverso, de elementos suficientes ao ajuizamento fundado de ação penal (CPP, art. 12).
Realizou escorço histórico acerca da evolução dos sistemas de persecução penal prévia no direito brasileiro. Observou que, hodiernamente, o instrumento legal da formação da culpa, em sentido amplo — entendida como etapa preliminar destinada à apuração do fato supostamente ilícito e típico, bem como de sua autoria —, encontrar-se-ia no inquérito policial. Lembrou o art. 4º do CPP, a impor que a apuração das infrações penais e de sua autoria seria atribuição da polícia judiciária. Considerou que essa expressão seria usada com 2 significados jurídicos distintos, ora na acepção de atividade, ora na designação do organismo estatal competente para a desempenhar. Assim, entendida como atividade, a polícia consubstanciar-se-ia nas práticas desenvolvidas no curso do inquérito policial. Nesse sentido, a investigação e a preservação dos meios de prova seriam tarefas de polícia judiciária. Quanto ao organismo competente para exercer essa atividade, reportou-se ao art. 144, § 1º, I, II, IV, e § 4º, da CF. No ponto, concluiu competirem, às polícias federal e civil, as atribuições de prevenir e apurar infrações penais, exceto militares, e exercer as funções de polícia judiciária. Afirmou que a polícia consistiria em órgão da Administração direta, voltado à segurança pública. Quando atuasse como integrante da justiça penal, seria polícia judiciária. Incumbir-lhe-ia a feitura dos inquéritos policiais, dentre outros deveres. Quando realizasse inquérito policial, a polícia exerceria função judiciária, porque, se organicamente entroncar-se-ia na máquina administrativa, funcionalmente ligar-se-ia ao aparelho judiciário. Caberia, portanto, à autoridade policial, civil ou federal, a condução do inquérito policial.
No tocante à questão substancial da competência para apuração preliminar de infrações penais pelo órgão ministerial, invocou necessária a delimitação constitucional de função, competência e procedimento. Assim, a primeira indagação diria respeito à pertinência subjetiva da função, compreendida como programa constitucional do conjunto de atividades atribuídas a determinado órgão, da qual decorreria a competência, conjunto de poderes outorgados para o desempenho da função. Após, cumpriria analisar o procedimento juridicamente regulado, em que convertida em atos a função e a competência. Em outras palavras, impenderia examinar, primeiramente, se seria mister do Ministério Público apurar infrações penais, daí decorrendo, ou não, a competência para fazê-lo, e, só então, perquirir acerca da existência de procedimento juridicamente regulado para que a instituição transformasse em atos a função e a competência, eventualmente outorgadas pela Constituição.
Consignou que o Ministério Público e suas funções estariam discriminados nos artigos 127, I, e 129, ambos da CF. Declarou não existir, na Constituição, norma a permitir que a instituição realizasse investigação e instrução criminal preliminar de ação penal. Reputou que interpretação dos incisos I e IX, ambos do art. 129 da CF, permitiria inferir a atribuição, ao parquet, de certas funções, no sentido de autorização de exercício do poder para proteção dos cidadãos. Especificamente, em relação ao inciso I, cuidar-se-ia de legitimidade para promoção de ação penal de iniciativa pública, sem referência à função de conduzir inquérito. Salientou que a Constituição relativizara o monopólio no tocante à legitimação para mover ação penal de iniciativa pública (CF, art. 5º, LIX). Ademais, frisou que, quando a Constituição pretendera atribuir função investigativa ao Ministério Público, fizera-o em termos expressos (CF, art. 129, III). Por sua vez, o inciso VIII da mesma norma indicaria que a Constituição diferenciaria, das outras fases da persecução penal, a correspondente ao escopo do inquérito policial, cuja condução não fora incluída entre as funções deferidas ao Ministério Público. Exigira-lhe, antes, que, quando devesse, requisitasse, a outro órgão, diligências investigatórias e instauração de inquérito, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações.
Assentou que a Constituição não teria imposto igual zelo ao outorgar a função de promover inquérito civil, pois distinguira, entre 2 órgãos — polícia judiciária e Ministério Público — as funções respectivas de apurar infrações penais e de acusar em juízo, diversamente do que estabelecido em relação ao inquérito civil. Ocorrera presunção de grave, mas necessária e regulamentada, restrição que a persecutio criminis representaria aos direitos fundamentais. A partir dessa dissociação decorreria a separação de funções, além da necessidade de fundamentação jurídica, sequer demandada à instauração de inquérito civil (CF, art. 129, III). Além disso, a Constituição delegara ao Ministério Público o relevante controle externo da atividade policial, a demonstrar que as investigações preliminares de delitos postulariam fiscalização heterônoma (CF, art. 129, VII). Concluiu que extrair, do texto constitucional, a competência ministerial para apuração prévia de crimes, seria fraudar as normas citadas. No tocante ao art. 144, § 1º, I e IV, e § 4º, reconheceu que a Constituição estabeleceria, de modo expresso, que a função e a competência para apuração de infrações penais seria somente das polícias, sem partilhá-las com o Ministério Público, cujas atribuições, posto conexas, seriam distintas. Sublinhou que essa distinção teria vistas à estrita observância da lei e à consequente proteção dos cidadãos. Por essa razão, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/93) e a Lei Orgânica do Ministério Público da União (LC 75/93) não poderiam, sem incorrer em inconstitucionalidade, ter atribuído também ao parquet funções e competências reservadas às instituições policiais. A LC 75/93, em seus artigos 7º e 8º, apenas reafirmaria as dicções constitucionais. A previsão legal neles descrita serviria apenas como instrumento operacional para o exercício das atribuições do Ministério Público, nos procedimentos de sua competência. O mesmo afirmou em relação à Lei 8.625/93, em seu art. 26.
Assinalou a importância das preocupações sobre eventual necessidade, ditada por exigências da disforme realidade brasileira, de mudança do regime adotado pela Constituição, em particular sobre situações extremas, como a de supostos ilícitos praticados por policiais, a cujo respeito se questionaria se a autoridade policial teria isenção suficiente para sua apuração rigorosa. Registrou que o sistema jurídico constitucional entregaria ao Ministério Público o conspícuo dever de controle externo da atividade da polícia, mediante exercício de todos os poderes indispensáveis ao formal escrutínio da regularidade das investigações policiais. Acresceu haver projetos de lei em tramitação que teriam por objetivo propor regras gerais para a investigação criminal. Reportou-se ao art. 4º, parágrafo único, do CPP, o qual admitiria que autoridades administrativas estranhas à organização policial recebessem, da lei, competência para exercício da função de polícia judiciária. Dentre essas exceções estaria, por exemplo, o caso das comissões parlamentares de inquérito, investidas de poderes investigatórios próprios das autoridades judiciais, inclusive os de polícia judiciária (CF, art. 58, § 3º). Entretanto, advertiu que o Código de Processo Penal, anterior à CF/88, não poderia legitimar atribuição de poderes repudiada por ela. Ao revés, dever-se-ia reconstruir a interpretação do velho arcabouço processual penal, declarando-lhe as incompatibilidades com o ordenamento constitucional superveniente. Aludiu que a formação da culpa, como procedimento preparatório à instauração de ação penal, dar-se-ia, primordialmente, no inquérito conduzido pela polícia (CPP, art. 4º, caput). A regra não seria, porém, absoluta. A respeito, citou o inquérito policial militar, o inquérito administrativo stricto sensu, o inquérito civil, o inquérito parlamentar e a modalidade de formação de culpa nos crimes contra a propriedade imaterial.
Analisou que, na órbita da Administração Pública, os processos administrativos poderiam ensejar ações penais de natureza condenatória, desde que revelassem, em razão do fenômeno jurídico da múltipla incidência normativa, elementos suficientes à acusação penal formal. Além disso, em relação a crimes contra a ordem tributária, a ordem econômica ou o sistema financeiro nacional, normalmente procedimento administrativo funcionaria como legítimo instrumento cujo resultado seria capaz de instruir e fundamentar instauração de ação penal. De igual modo, em ações penais dirigidas a apurar cometimento de crimes funcionais, os dados de processos administrativos figurariam, geralmente, como suporte bastante à denúncia, substituindo o inquérito policial (CPP, art. 513). Também em casos de crime contra o meio ambiente, procedimentos realizados por órgãos do Sistema Nacional do Meio Ambiente poderiam servir de base à propositura de ação penal, assim como o poderiam procedimentos administrativos levados a cabo por órgãos do Sistema Nacional de Proteção ao Consumidor, quanto a delitos contra relações de consumo. Certificou que o fato histórico subjacente à tipificação de ilícito administrativo configuraria, boa parte das vezes, ilícito penal. A autoridade que, no exercício da função de apuração de ilícito administrativo, tomasse conhecimento da possível prática de crime de ação pública, à luz dos elementos colhidos em procedimento regular, deveria comunicá-lo à autoridade competente, sob as penas da lei. Da mesma forma, o inquérito parlamentar poderia servir de base à acusação criminal. Nos crimes contra a propriedade imaterial, de igual maneira, a formação judicial do corpo de delito configuraria forma preliminar do processo penal.
Elucidou que, além da licitude do uso suficiente de elementos probatórios produzidos em outras instâncias administrativas, poderia também haver dispensa da investigação em inquérito, nos termos do art. 12 do CPP. Neste passo, tornou patente que a teórica aproveitabilidade jurídica das provas coligadas em procedimentos alternativos — a resultar prescindível a abertura de inquérito policial — não decorreria da aparente incidência do art. 4º, parágrafo único, do CPP. Sucederia que, exceto a CPI, nenhuma dessas outras autoridades não policiais estaria investida de função e competência constitucional, mas meramente administrativa. Não seriam hipóteses de atribuição de competência de polícia judiciária por norma infraconstitucional, à revelia da Constituição, mas de previsão constitucional e legal doutras competências, de cujo exercício poderiam resultar também dados teóricos que, nos termos do ordenamento processual penal, dispensariam, por inutilidade, procedimento específico de polícia judiciária. Ressurtiu que, dada a singular natureza da responsabilidade penal, esse fator deveria repercutir no perfil do instrumento metodológico de sua apuração, ou seja, da persecutio criminis, considerada em todas as suas fases. Uma das consequências desse aspecto estaria em que só se conceberia propositura lícita de ação penal com base exclusiva em elementos reunidos em outras formas de apuração preliminar, que não o inquérito policial, se existentes indícios que, inculcando materialidade e autoria, caracterizassem justa causa para instauração do processo. Ocorre que a tutela constitucional dos direitos e garantias individuais não permitiria sujeitar ninguém aos constrangimentos inerentes à pendência do processo criminal, sem suporte probatório mínimo.
Além disso, conquanto a serventia teórica das provas colhidas alhures não proviesse da incidência do art. 4º, parágrafo único, do CPP, exigir-se-ia lei que disciplinasse os respectivos procedimentos administrativos, para que seus resultados se tornassem aproveitáveis no âmbito criminal e dispensassem abertura de inquérito policial. A respeito, referenciou-se aos artigos 1º e 5º, II, LIV e LV, ambos da CF. Dessumiu que a conversão da competência em atos dar-se-ia sempre em procedimento juridicamente regulado, ou seja, o exercício das funções públicas estaria sujeito a um iter procedimental juridicamente adequado à garantia dos direitos fundamentais e à defesa dos princípios básicos do Estado de direito democrático. Assim, se houvesse a suposta competência do Ministério Público para apurar a prática de infrações penais, ela só poderia ser exercida nos termos da lei, à vista do devido processo legal e da competência privativa da União para legislar em matéria processual (CF, art. 22, I). Daí, seriam írritas as tentativas de regulamentação da matéria por via de resoluções. Ademais, estatuiu que o membro do Ministério Público, na condição de parte acusadora, nem sempre poderia conduzir com objetividade e isenção suficientes a primeira fase da persecutio criminis. Acabaria, nesse papel, por causar prejuízos ao acusado e à defesa.
Decretou que a investigação direta pelo Ministério Público, no quadro constitucional vigente, não encontraria apoio legal e produziria consectários insuportáveis dentro do sistema governado pelos princípios elementares do devido processo legal: a) não haveria prazo para diligências nem para sua conclusão; b) não se disciplinariam os limites de seu objeto; c) não se submeteria a controle judicial, porque carente de existência jurídica; d) não se assujeitaria à publicidade geral dos atos administrativos, da qual o sigilo seria exceção, ainda assim sempre motivado e fundado em disposição legal; e) não preveria e não garantiria o exercício do direito de defesa, sequer a providência de ser ouvida a vítima; f) não se subjugaria a controle judicial dos atos de arquivamento e de desarquivamento, a criar situação de permanente insegurança para pessoas consideradas suspeitas ou investigadas; g) não conteria regras para produção das provas, nem para aferição de sua consequente validez; h) não proviria sobre o registro e numeração dos autos, tampouco sobre seu destino, quando a investigação já não interessasse ao Ministério Público. Esclareceu que haveria atos instrutórios que, próprios da fase preliminar em processo penal, seriam irrepetíveis e, nessa qualidade, dotados de efeito jurídico processual absoluto. Seriam praticados, na hipótese, à margem da lei.
A respeito da possibilidade de o Ministério Público poder oferecer denúncia direta, sem instauração prévia de investigação policial, explicitou que isso não implicaria possibilidade de investigação direta pelo órgão, diante de expressa reserva constitucional de competência, outorgada às polícias (CF, art. 144), que deveriam exercê-la mediante instrumento legalmente regulamentado. Quanto à crítica de que, no modelo adotado, o titular da ação penal estaria na posição de mero espectador das investigações, realçou que o inquérito não seria apenas base para acusação legítima. Consistiria, também, em suporte para arquivamento do procedimento investigatório, nas hipóteses de insuficiência probatória, inexistência de fato, indefinição da autoria, fato atípico, causa de exclusão da antijuridicidade e de extinção da punibilidade. Seria, desse modo, instrumento de defesa e de tutela de direitos fundamentais, na medida em que, em muitos casos, a decisão judicial de arquivamento faria coisa julgada material. O parquet não seria, bem assim, espectador passivo das investigações, em que lhe competiriam as importantes tarefas descritas no art. 129, VII e VIII, da CF.
Concedeu, porém, que, à luz da ordem jurídica, o Ministério Público poderia realizar, diretamente, atividades de investigação da prática de delitos, para preparação de eventual ação penal, em hipóteses excepcionais e taxativas, desde que observadas certas condições e cautelas tendentes a preservar os direitos e garantias assegurados na cláusula do devido processo legal. Essa excepcionalidade, entretanto, exigiria predefinição de limites estreitos e claros. Assim, o órgão poderia fazê-lo observadas as seguintes condições: a) mediante procedimento regulado, por analogia, pelas normas concernentes ao inquérito policial; b) por consequência, o procedimento deveria ser, de regra, público e sempre supervisionado pelo Judiciário; c) deveria ter por objeto fatos teoricamente criminosos, praticados por membros ou servidores da própria instituição, por autoridades ou agentes policiais, ou por outrem se, a respeito, a autoridade policial cientificada não houvesse instaurado inquérito. No caso em apreço, todavia, não coexistiriam esses requisitos. O Ministério Público não teria se limitado a receber documentos bastantes à instauração da ação penal, mas iniciado procedimento investigatório específico e, com apoio nos elementos coligidos, formalizado denúncia. Por fim, após o voto do Min. Ricardo Lewandowski, nesse mesmo sentido, deliberou-se suspender o julgamento.
RE 593727/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 21.6.2012. (RE-593727)
