Até 2006, o STF entendia, inclusive com posicionamento sumulado (Súmula 698), que o art. 5º, XLVI dava liberdade ao legislador para fixar quais penas poderiam ou não ser instituídas em regime integralmente fechado.
O legislador havia fixado na Lei n. 8.072/1990 – art. 2º, §1º o regime integralmente fechado para os condenados em crimes hediondos. O STF, no julgamento do HC 82.959, em mais um caso importante de mutação constitucional, decidiu pela possibilidade de progressão do regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos e declarou inconstitucional o dispositivo da lei que fixara o regime integralmente fechado, entendendo que violara o princípio constitucional da individualização da pena.
Inclusive, o legislador alterou a redação da Lei n. 8.072/1990 para contemplar o novo posicionamento em razão da mutação constitucional. Agora os crimes hediondos possuem o regime inicialmente fechado e não mais o regime integralmente fechado.
Comutação da Pena no Processo de Extradição
A Constituição Federal elenca algumas penas proibidas de serem utilizadas no ordenamento jurídico – art. 5º, XLVII. Entre tais penas está a de morte e a de caráter perpétuo. A mesma Constituição admite a extradição, exceto de brasileiros natos ou por motivos políticos. A extradição de brasileiro naturalizado depende ainda de o crime ser anterior a naturalização ou de o crime ser de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.
Sempre foi pacífica no STF a tese de que a extradição não poderia se dar para o caso de o extraditando ser, no país requerente, condenado a morte.
No entanto, o tema da necessidade de comutação da pena no caso de o extraditando ser condenado a pena de prisão perpétua foi sempre controvertido na jurisprudência da Suprema Corte.
O STF nos dá conta de que já houve revisão duas vezes da jurisprudência da Corte quanto à obrigatoriedade de o Estado requerente assumir compromisso de comutar pena de prisão perpétua em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil. Inicialmente, reputava-se necessário o compromisso, mas passou a ser desnecessário e voltou a ser exigido a partir do julgamento da Ext 855, veja o julgado:
Extradição e prisão perpétua: necessidade de prévia comutação, em pena temporária (máximo de 30 anos), da pena de prisão perpétua — Revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em obediência à Declaração Constitucional de Direitos (CF, art. 5º, XLVII, b). A extradição somente será deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-la em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais — considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, b da Constituição da República, que veda as sanções penais de caráter perpétuo — estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da revisão, pelo Supremo Tribunal Federal, de sua jurisprudência em tema de extradição passiva.
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